¿EXISTEN LÍMITES MATERIALES PARA LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CUANDO HABLAMOS DE ASEGURAR EL DERECHO HUMANO AL AGUA? Carol Callejas Rojo

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¿EXISTEN LÍMITES MATERIALES PARA LA

ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CUANDO

HABLAMOS DE ASEGURAR EL DERECHO HUMANO AL AGUA?

Carol Callejas rojo^[i]

RESUMEN: El reconocimiento del derecho humano al agua implica que el Estado de Chile tiene la obligación de facilitar, promover y garantizar su ejercicio y, para lograr ello, no puede menos que robustecer y dotar de los recursos necesarios a la entidad reguladora y fiscalizadora respecto de los sistemas sanitarios urbanos y rurales en Chile. El presente trabajo presenta un análisis de la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Temuco en causa Rol Protección N°341-2022 bajo una mirada crítica de los alcances de su argumentación, que impactan en una posible configuración de responsabilidad extracontractual del Estado por falta de servicio de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en el marco de las facultades fiscalizadoras y reguladoras que detenta de conformidad a la Ley N°20.998.

PALABRAS CLAVES: Acceso al agua (derecho humano) – Servicio sanitario rural – Superintendencia de Servicios Sanitarios (fiscalización).

ABSTRACT (Are there material limits to the action of the administration when we talk about ensure the human right to water?): The recognition of the human right to water implies that the State of Chile has the obligation to facilitate, promote and guarantee its fulfilment and, to achieve this, it must strengthen and provide the necessary resources to the regulatory authority of water services in Chile. This paper presents an analysis of the court ruling of the Court of Appeals of Temuco in case Rol N°341-2022 under a critical view of the scope of its arguments that impact on a possible configuration of non-contractual liability of the State for the lack of service of the Superintendence of Sanitation Services in the framework of its supervisory and regulatory powers in accordance with Law N° 20.998.

KEYWORDS: Access to water (human right) – Rural water service

-Superintendence of Sanitary Services (control)

I. INTRODUCCIÓN

En el contexto del reconocimiento del derecho humano al agua como un elemento fundamental para la vida del ser humano y su reciente consagración a nivel normativo, surge la interrogante de si la falta de fiscalizadores y recursos por parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (en adelante e indistintamente SISS) se puede erigir o no como una justificación idónea para no ejercer las facultades fiscalizadoras de acuerdo a lo establecido en el artículo 85 de la Ley N°20.998, que regula los servicios sanitarios rurales (en adelante e indistintamente SSR), la cual señala en lo pertinente que: “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural”.

El objetivo de este trabajo es analizar la argumentación de la I. Corte de Apelaciones de Temuco en causa Rol Protección N°321-2022 para acoger recurso de protección deducido en contra de la SISS^[ii] desde la óptica de la garantía del derecho humano al agua y saneamiento, el análisis del rol de este ente regulador y fiscalizador en los sistemas de agua potable rural y, una mirada crítica de los alcances de la argumentación de la I. Corte, que deja abierta la puerta a la configuración de una posterior demanda por falta de servicio en contra de la Superintendencia de Servicios Sanitarios en el marco de las facultades fiscalizadoras y reguladoras que detenta, en circunstancias que el reconocimiento del derecho humano al agua implica que el Estado de Chile tiene la obligación de facilitar, promover y garantizar su ejercicio y, para lograr ello, no puede menos que robustecer y dotar de los recursos necesarios a la entidad reguladora y fiscalizadora respecto de los sistemas sanitarios urbanos y rurales en Chile: la SISS.

El presente trabajo se propone un breve análisis de los límites materiales de actuación de la SISS en el escenario del reconocimiento de derecho humano al agua y la garantía de este en los sistemas de agua potable. Para ello, primero, presenta unas notas genéricas sobre la noción de derecho humano al agua y una breve referencia de la prestación de los servicios sanitarios en Chile a nivel rural. Luego, en la segunda parte, se identifican las disposiciones vigentes vinculadas al derecho humano al agua, haciendo alusión al proceso de reforma del Código de Aguas recientemente publicado y, en particular, a las herramientas para asegurar esta garantía en los sistemas rurales de agua potable. Luego, en la tercera parte, se realiza una breve sistematización de las atribuciones conferidas a la SISS en el marco de la Ley N°20.998 y su reglamento. En cuarto lugar, se esgrimirán conceptos de la teoría de la argumentación jurídica que permitirán el análisis crítico de los considerandos y de lo resuelto por la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022, de la I. Corte de Apelaciones de Temuco en recurso de protección Rol 321-2022. A continuación, se revisa el criterio que emana de la sentencia dictada por la I. Corte de Apelaciones de Temuco en relación con la legislación vigente y a temas de lógica y argumentación jurídica. Finalmente, se esgrimen algunas conclusiones.

1. BREVE REFERENCIA AL CASO DE ANÁLISIS.

SENTENCIA DE FECHA 28 DE MARZO DE 2022, DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO EN RECURSO DE PROTECCIÓN ROL 321-2022

La comunidad del Sector Mañío Chico, de la comuna de Temuco, recurre de protección ante la I. Corte de Apelaciones de Temuco al no poder acceder al servicio de agua potable rural que administra el Comité de Agua Potable Rural del sector Mañío, previa licencia concedida por el Ministerio de Obras Públicas, lo que les impide consumir las cantidades de agua que se requieren para la subsistencia humana, utilizarla para la preparación de los alimentos y llevar a cabo las medidas sanitarias de higiene personal para resguardar su vida, integridad física y salud, lo que se agrava al estar en un contexto de emergencia sanitaria por Covid-19^[iii]. Por tanto, arguyen que se ven conculcadas sus garantías fundamentales, cuales son el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el derecho al agua y alegan que la SISS habría incurrido en un actuar ilegal y arbitrario al no haber llevado a cabo procedimientos fiscalizadores para verificar el cumplimiento de la prestación de los servicios de agua potable a la comunidad de Mañío Chico, así como tampoco haber iniciado procedimiento sancionatorio alguno.

El correlato normativo de la situación descrita se encontraría en el artículo 1° inciso primero y cuarto de la Constitución Política de la República y, además, en el artículo 85 de la Ley N°20.998, que regula los servicios sanitarios rurales, y que señala en lo pertinente que: “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural”.

La SISS al evacuar el respectivo informe señaló que debe fiscalizar la calidad de los servicios y fijar las tarifas, lo cual se ejecutará de acuerdo a los medios y recursos disponibles, teniendo presente que hay un organismo estatal encargado de la supervisión operativa, de planificación y financiamiento para este tipo de sistemas. Agrega que la fiscalización al sector de Mañío Chico se está ejecutando de un modo incipiente por este organismo desde el mes de diciembre del año 2020 y que se ha establecido una prioridad de fiscalización para el sistema de agua potable del sector Mañío, en la Región de la Araucanía, comprometiéndose a inspeccionar el sistema y efectuar los levantamientos que sean pertinentes y que sean en beneficio de las familias afectadas, en la medida que los recursos y medios estén disponibles, e informando además de ello a los organismos pertinentes involucrados (Subdirección  de Servicios Sanitarios Rurales). Por tanto, afirma que no existe omisión arbitraria e ilegal de la Superintendencia de Servicios Sanitarios y de su Oficina Regional, pues sin tener fiscalizadores y recursos suficientes, se encuentran ejerciendo las atribuciones legales, velando muy especialmente por la comunidad y su bienestar social.

La Corte Suprema señala que la SISS ha cometido un acto ilegal y arbitrario al no llevar a cabo procedimientos fiscalizadores que verifiquen el cumplimiento de la prestación de los servicios de agua potable a la comunidad de Mañío Chico. Lo anterior vulnera el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica establecida en el artículo 19 Nº 1 de Constitución.

III. MARCO TEÓRICO

1. Derecho Humano al Agua Potable y Saneamiento y Prestación de Servicios Sanitarios a Nivel Rural en Chile

La definición más utilizada es la contenida en la Observación General N° 15, de 2002, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, sobre los artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Allí se precisa que el derecho humano al agua “es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. Luego, la Resolución 64/292 de la Asamblea General de Naciones Unidas, de 28 de julio de 2010, reconoce que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos”^[iv].

Así las cosas, el derecho humano al agua potable y saneamiento otorga a las personas la posibilidad de exigir la prestación de ciertos servicios que permitan su ejercicio y la creación de estándares mínimos bajo los cuales deben ser entregados. En este sentido, el agua debe ser otorgada a las poblaciones de forma suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible. Por otro lado, los sistemas de saneamiento deben ser salubres, higiénicos, seguros, aceptables y deben proporcionar intimidad, de tal forma que garanticen la dignidad de las personas.

El sector sanitario constituye un servicio público, en el que el Estado tiene la responsabilidad de asegurar la satisfacción de las necesidades de agua potable y saneamiento y de crear las condiciones para que este servicio se preste con eficiencia en términos de cobertura, calidad, costo, oportunidad y respeto al medioambiente. En el ámbito urbano, la provisión del servicio se materializa, principalmente, a través de empresas privadas (concesionarias sanitarias); en los sectores rurales operan servicios particulares bajo la forma de comités o cooperativas.

El 20 de noviembre del 2020, producto de la toma de razón por la Contraloría General de la República del Reglamento de la Ley N° 20.998, se inició la aplicabilidad de dicha Ley que le otorga un marco jurídico al sector rural transformando los antiguos sistemas de agua potable rural (APR) en sistemas sanitarios rurales (SSR). El objetivo que persigue esta ley es promover el desarrollo sostenible de estos servicios, tanto en el ámbito de cobertura de agua potable, como del saneamiento integral, es decir, la recolección y tratamiento de las aguas servidas para el cuidado del medio ambiente. Es dable señalar que los “Servicios Sanitarios Rurales” son aquellos que consisten en la provisión de agua potable y/o saneamiento sin fines de lucro, conforme a lo dispuesto en la Ley N°20.998, con el debido aporte de inversión y capacitación del Estado.

2. Derecho humano al agua y saneamiento en el nuevo Código de Aguas y herramientas para asegurar esta garantía en los sistemas rurales de agua potable

El día 6 de abril de 2022 se publica en el Diario Oficial la Ley N° 21.435 que reforma el Código de Aguas y establece, por primera vez, la priorización del consumo humano, el saneamiento y el uso doméstico de subsistencia, lo que permite asegurar el derecho humano de acceso al agua. En consecuencia, todas las personas con la finalidad de satisfacer sus necesidades de consumo humano y usos domésticos de subsistencia (bebida, aseo personal, para sus animales y cultivo de productos hortofrutícolas), podrán cavar pozos en suelo propio, extraer aguas provenientes de las vertientes, de las nacientes cordilleranas o de cualquier forma de recarga natural que aflore superficialmente.

Además, se establece el interés público para reservar las aguas y así poder satisfacer la función de subsistencia o para la preservación ecosistémica y se instaura que, bajo cualquier circunstancia, prevalece el uso para el consumo humano, doméstico y de subsistencia, tanto en el otorgamiento de derechos de aguas, como en la distribución de las aguas.

La garantía del acceso al agua potable se establece, particularmente en lo que dice relación con los servicios sanitarios rurales, a través de las siguientes herramientas: (i). Se les podrá constituir derechos para el consumo humano; (ii) Serán eximidos del pago de patentes por el no uso de las aguas; (iii) No se les podrá caducar los derechos de aprovechamiento de aguas que les fueron otorgados; (iv) Cuando su solicitud de derechos de aguas se encuentre en trámite y no exceda los 12 lt/s, se les podrá autorizar su uso de manera transitoria; (v) La declaración de las zonas de escasez podrá ser de 1 año máximo y prorrogable sucesivamente (antes era por 6 meses y no se podía prorrogar) y (vi) Declarada la escasez en un territorio, la Dirección General de Agua (en adelante DGA) podrá exigir acuerdo de redistribución de las aguas entre los usuarios dentro de un plazo de 15 días, el que debe priorizar el consumo humano, el saneamiento y uso doméstico de subsistencia y la preservación ecosistémica. De no hacerlo, la DGA podrá suspender las atribuciones de las Juntas de Vigilancia e intervendrá para realizar la redistribución de las aguas con cargo a las organizaciones de usuarios pertinentes^[v].

3. Breve sistematización de las atribuciones conferidas a la SISS en el marco de la Ley N°20.998 y su reglamento

El marco legal de la Ley N°20.998 le asigna responsabilidades tanto a la Autoridad Sanitaria (MINSAL), a la Subdirección de Servicios Sanitarias Rurales (SSSR) y a la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS). Específicamente a la SISS, se le encarga la responsabilidad de la determinación y el cálculo de tarifas de estos sistemas, así como también le otorga facultades fiscalizadoras y sancionadoras.

El referido cuerpo normativo en su Capítulo V destaca la regulación y fiscalización consignada en su artículo 85 inciso 1°: “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural, sin perjuicio de aquéllas que correspondan a la autoridad sanitaria en los ámbitos de su competencia”; e inciso 3°: “Para efectos de su fiscalización, la Superintendencia ejercerá respecto de las entidades fiscalizadas las mismas facultades que le confiere la ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en cuanto fuere pertinente”.

Por otro lado, en el artículo vigésimo transitorio sostiene: “La Superintendencia ejercerá las facultades fiscalizadoras establecidas en el artículo 85, que dicen relación con velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación de servicios sanitarios en el ámbito rural y la aplicación de las sanciones en caso de incumplimiento, a partir del 20 de noviembre del 2022, debiendo, en el mismo plazo, dictar los manuales de fiscalización que establezcan los procedimientos y criterios a aplicar por los fiscalizadores”.

Con todo, no podemos dejar de lado lo dispuesto en la ley Orgánica Constitucional de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la ley N°18.902, que señala en su artículo 2º: “Corresponderá a la Superintendencia de Servicios Sanitarios la fiscalización de los prestadores de servicios sanitarios, del cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o servicios de las empresas sanitarias, pudiendo al efecto, de oficio o a petición de cualquier interesado, inspeccionar las obras de infraestructura sanitaria que se efectúen por las prestadoras, tomando conocimiento de los estudios que le sirven de base”.

4. Breve referencia a los conceptos de la teoría de la argumentación jurídica

La argumentación jurídica es un proceso mediante el cual el juez fundamenta sus decisiones aplicando e interpretando el derecho, con el propósito de poner fin al conflicto jurídico que se le presenta dentro de la esfera de sus competencias.

A decir de Atienza (1999), “la argumentación jurídica es la teoría prescriptiva que orienta el proceso de justificación que los jueces y otros operadores utilizan para solucionar los casos jurídicos”. Este mismo autor (2003) señala que, “la solución de un problema jurídico puede ser interna, es decir, que el juzgador utiliza argumentos lógicos deductivos”. Con la justificación interna, el juez para resolver se apoya en la lógica formal, infiriendo sus conclusiones con la adecuación lógica de las premisas (Alexy, 2007). A este procedimiento se lo denomina “silogismo jurídico”, ante el cual la premisa fáctica debe adecuarse a la premisa normativa y de este modo obtener una conclusión”^[vi]. Lo anterior, aplicado al caso de estudio se diagrama de la siguiente forma: (1) Comunidad de Mañío Chico sin acceso a agua potable. (2) La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural. (3) La SISS deberá cumplir con sus obligaciones procediendo a fiscalizar y controlar el suministro de agua otorgado por la ARP Mañío-Chico, en especial en cuanto a su cantidad, calidad y continuidad del suministro de agua potable. En donde: (1) es la premisa fáctica, (2) es la premisa normativa y (3) es la consecuencia jurídica.

En esta operación se realiza un procedimiento de subsunción que consiste en verificar por parte del juez que la premisa fáctica (hecho concreto) coincida con la premisa normativa (hecho determinado en una norma) y, por tanto, se acarrea una determinada consecuencia jurídica.

En este nivel, nosotros no encontramos inconveniente. La I. Corte de Temuco realiza una correcta justificación interna de su argumentación.

No obstante, la justificación interna resulta insuficiente para resolver un caso en concreto. Debemos recurrir a la justificación externa “cuyo objeto son precisamente los argumentos o las razones con las que se intenta justificar, fundamentar o motivar racionalmente a aquellas premisas o enunciados”^[vii]. Por tanto, la I. Corte luego de justificar internamente con la operación lógica-deductiva, deberá continuar con la justificación externa que guíe a resolver el caso concreto ya que es por medio de la justificación externa que se busca esgrimir razones suficientes para entender una premisa como válida, y para lograr la corrección de las premisas arribadas deductivamente por medio de la justificación interna. Ergo, la obligación de los jueces de motivar sus decisiones significa que han de brindar buenas razones en la forma adecuada para lograr la persuasión.

Finalmente, los argumentos esgrimidos por el sentenciador pueden ser objeto de evaluación, más allá de una evaluación con criterios lógico-deductivos —esto porque es difícil encontrar una sentencia cuya motivación contenga errores lógicos en sentido estricto, esto es, errores inferenciales^[viii]— sino, en base a criterios de evaluación como el de la aceptabilidad de las consecuencias, que “significa que en el Derecho (en el razonamiento judicial) las razones finalistas (como subespecie de las razones sustantivas; la otra subespecie son las razones de corrección) juegan un papel que puede ser mayor o menor, según el sistema jurídico (la tradición jurídica) de que se trate o la concepción del Derecho que se suscriba.[…] La diferencia, por lo tanto, entre usar o no usar un criterio consecuencialista para evaluar la argumentación de una decisión consiste en que, en el primer caso, no se toma únicamente en consideración el resultado de la decisión (el estado de cosas vinculado conceptualmente con la decisión, con la acción), sino otros estados de cosas que se conectan con los anteriores por lazos de causalidad^[ix].

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO

Entonces, pasamos a analizar críticamente la argumentación jurídica utilizada^[x]. El Tribunal debió resolver sobre una determinada cuestión (1): ¿constituye un actuar ilegal y arbitrario la ausencia de fiscalización por parte de la Superintendencia de Servicios Sanitarios?

Para lo anterior, expresamente, expuso una línea argumentativa que vendrá determinada más abajo (2).

Sostuvo en su considerando 8° inciso penúltimo lo siguiente: “De lo anterior se concluye que a quien le corresponde la fiscalización y regulación de la APR es a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS quien no ha cumplido con sus labores, no siendo suficiente que dicho organismo se excuse con la falta de personal o recursos para cumplir sus funciones atendido el poco tiempo que lleva en estas labores”^[xi].

De esta manera, para justificar (2) existen los siguientes argumentos:

(2.1) Que el Estado debe velar por quienes se abastecen de agua potable a través de un sistema de agua potable rural.

(2.1.1) Que el agua es un elemento fundamental para la vida del ser humano y se encuentra subsumido dentro del artículo 19 N°1 CPR en relación con el derecho a la vida.

(2.1.2) El Estado entrega una licencia a los comités y cooperativas de agua potable rural, que los autoriza para proveer los servicios de agua potable y saneamiento en un área determinada, y establecen sus derechos y obligaciones.

(2.2) Que en el capítulo 5 de la Ley N°20.998 referido a la regulación y fiscalización se establece que la SISS ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras.

(2.2.1) Artículo 85 inciso 1° del referido cuerpo legal: “La Superintendencia de Servicios Sanitarios ejercerá las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras respecto de todo operador de un servicio sanitario rural, sin perjuicio de aquéllas que correspondan a la autoridad sanitaria en los ámbitos de su competencia”.

(2.2.2) Artículo 85 inciso 3° del referido cuerpo legal: “Para efectos de su fiscalización, la Superintendencia ejercerá respecto de las entidades fiscalizadas las mismas facultades que le confiere la ley N° 18.902, que crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en cuanto fuere pertinente”.

(2.3) Que la SISS se hará cargo de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación.

(2.3.1) Artículo Vigésimo de la Ley N°20.998: “La Superintendencia ejercerá las facultades fiscalizadoras establecidas en el artículo 85, que dicen relación con velar por el cumplimiento por parte de los entes fiscalizados, de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación de servicios sanitarios en el ámbito rural y la aplicación de las sanciones en caso de incumplimiento, a partir del 20 de noviembre del 2022, debiendo, en el mismo plazo, dictar los manuales de fiscalización que establezcan los procedimientos y criterios a aplicar por los fiscalizadores”.

(2.4) Que la Ley N°18.902 que crea la SISS no se encuentra vigente y fue reemplazada por la ley 20.998 del año 2017 y su reglamento^[xii].

Es por todo lo señalado que el Tribunal concluye (3) que la SISS deberá cumplir con sus obligaciones procediendo a fiscalizar y controlar el suministro de agua otorgado por la ARP Mañío-Chico en especial en cuanto a su cantidad, calidad y continuidad del suministro de agua potable.

Es dable señalar que las argumentaciones presentadas por la I. Corte de Temuco, a nuestro juicio, se presentan como argumentaciones múltiples. Lo anterior del análisis del considerando 8° que señala: “Que de dicha normativa se puede observar en relación a la Superintendencia de servicios sanitarios o Superintendencia que el artículo 85 de la ley 20.998 le otorga el ejercicio de “[…]las atribuciones y facultades regulatorias y fiscalizadoras […]” y por otro lado^[xiii] el artículo 23° transitorio indica que además de las facultades del artículo 85 se hará cargo “de las disposiciones legales reglamentarias y normas técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones que se dicten relativas a la prestación”, esto último en el marco del reglamento que debía además dictarse”.

Al respecto, no es menor el impacto de dichos pronunciamientos que vienen a imponer estándares de un “Estado ideal”, obviando las carencias que éste tiene a nivel de recursos financieros y humanos, y estableciendo un precedente para en este tipo de casos poder deducir demanda por responsabilidad extracontractual del Estado. Por tanto, se requiere una justificación externa de argumentación sólida, cuestión que a nuestro juicio no ocurre en la sentencia objeto de análisis.

Como señala Atienza “un buen argumento, una buena fundamentación judicial, significa, pues, un razonamiento que tiene una estructura lógica reconocible y que satisface un esquema de inferencia válido —deductivo o no—; basado en premisas, en razones, relevantes y suficientemente sólidas (al menos, más sólidas que las que pudieran aducirse a favor de otra solución); y que persuade de hecho o que tendría que persuadir a un auditorio que cumpliera ciertas condiciones ideales: información suficiente, actitud imparcial y racionalidad. Si nos fijamos también en la actividad de argumentar (y no sólo en el resultado), a las condiciones anteriores habrá que añadir el respeto de las reglas de la discusión racional por parte de los participantes en la argumentación, de los autores de la motivación”^[xiv].

Así las cosas, las especiales circunstancias del contexto general en el que se desenvuelve el actuar administrativo exigen la apreciación por parte del juez, cuestión que en la sentencia objeto de análisis no acontece.

Precisamente, según Informe de “Reforzamiento en la SISS para abordar los Servicios Sanitarios Rurales: Año 2022”, el número de servicios urbanos y rurales que van a ser objeto de fiscalización de la SISS serán 3411 correspondiendo de este universo 3.043 al total de Sistemas Rurales. Además, ese mismo instrumento señala que la dotación requerida para el cumplimiento de las funciones de la SISS no es menor, se necesitarían 29 funcionarios fiscalizadores. A modo de ejemplo, en la región de la Araucanía se cuenta con 2 fiscalizadores, en donde cada uno debería fiscalizar 183 servicios sanitarios rurales.

¿Por qué es importante el análisis de la información anterior? Los sentenciadores deben tener en consideración circunstancias específicas de la causa como: el grado de dificultad que comporta la actividad administrativa realizada, el lugar donde se desarrolla el servicio, así como también los medios tanto técnicos como humanos con que cuenta el órgano para desempeñar su función. Así las cosas, el análisis no se debería circunscribir a aquello que uno quisiera como servicio eficiente, sino en lo que se tiene derecho a esperar atendidas las circunstancias de tiempo, lugar y disponibilidad de recursos.

A nuestro juicio, el peligro del argumento esgrimido por la I. Corte de Apelaciones de Temuco, tal como se señaló, es que constituye un precedente para poder configurar una posterior falta de servicio de la SISS. A nuestro juicio, el tribunal no pudo menos que evaluar estas repercusiones en base al criterio de evaluación de adecuación de las consecuencias.

Se ha dicho de forma reiterada que la Administración incurre en falta de servicio cuando ha actuado mal, de forma tardía o, derechamente, no ha actuado debiendo hacerlo.  Consecuentemente, el problema de la inactividad administrativa se da cuando la Administración, debiendo actuar, no lo ha hecho de la forma debida, y es en este preciso escenario que nos encontramos frente a la dificultad de darle contenido al concepto de inactividad administrativa, en este caso, constituida por la falta de fiscalización^[xv].

En virtud de lo anterior, adquiere relevancia el hecho de que la falta de servicio implica la aplicación de un estándar de cumplimiento, de una concreción, en el caso específico, de la regla de juridicidad explicada anteriormente, respecto de la cual deben ponderarse todas las circunstancias particulares que afectan a la Administración para el cumplimiento de dichos fines, como por ejemplo, la inexistencia de medios materiales y humanos para ello, la rigidez de la asignación presupuestaria, el control de riesgos, etc.

Más aún, como se indicó, lo señalado se torna importante cuando los recursos de que disponen los organismos administrativos están asignados por Ley de Presupuesto y, por tanto, es relevante en ese escenario, una anticipación a nivel presupuestario y bajo las reglas del sistema de Administración Financiera del Estado, todo ello, ya que “[…] de  lo  contrario, si solo nos abocamos a la mera incorporación de una declaración que  la  consagre positivamente,  será  una  noción vacía y que, contrariamente a lo  esperado, podría traducirse en más dificultades y conflictos  que  los  hoy existentes en este campo”^[xvi].

Se debe propender a garantizar que la vulnerabilidad de los SSR no continúe, no solo a través de financiamiento directo, sino que también a través de otros mecanismos preventivos y reactivos, incluida una fiscalización eficiente, orientada al cumplimiento y no punitiva, que contribuya a la realización del derecho humano al agua en donde, sin lugar a dudas, la SISS tiene un rol primordial pero, en donde también se puede recurrir a la necesaria coordinación de los servicios públicos vinculados con la materia y con la comunidad.

En definitiva, pretender que el Fisco tenga la calidad de una aseguradora universal, lleva al contrasentido de hacerlo aún más responsable de cómo sería si prestara directamente el servicio.  Cuestión que no resiste el mínimo análisis racional, desde que el Estado, por razones de eficiencia y eficacia, ha determinado entregar a privados la realización de ciertas actividades que satisfacen necesidades públicas.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

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NORMATIVA CITADA

chile, Constitución Política de la República (22.09.2005)

chile, Ley N°18.902 (27.01.1990) Crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios

chile, Ley N°20.998 (14.02.2017) Regula los servicios sanitarios rurales.

chile, Decreto N°50 (19.10.2020) Reglamento de la Ley Nº 20.998, que regula los servicios sanitarios rurales.

[i] CAROL CALLEJAS ROJO. Abogada de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, candidata a LLM, Magíster en Derecho, mención en Derecho Regulatorio, Pontificia Universidad Católica de Chile.

[ii] Este trabajo se circunscribirá a la imputación en contra de la SISS y su respectiva defensa, dejando fuera de análisis lo reprochado a la I. Municipalidad de Temuco y a la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Araucanía.

[iii] A lo anterior, también agregan la privación del ejercicio de la cosmovisión mapuche, que se encuentra amparada por el Convenio N°169 de la OIT. Una breve referencia a ello se encuentra en Valencia (2021).

[iv] RiVeRa (2017), p. 228.

[v] Información obtenida de Código de Aguas (mop.gob.cl).

[vi] BenaVides (2021). Disponible en https://www.enfoquederecho.com/2021/02/04/ limitaciones-de-la-justificacion-interna-en-las-decisiones-judiciales/. Fecha de consulta: 14.05.2022.

[vii] Vigo (2012), p. 199.

[viii] Atienza (2013), p.553.

[ix] Atienza (2013), p.558

[x] Se utilizará, especialmente, el esquema usado en ATIENZA y LOZADA (2009), p. 57

[xi] El destacado es nuestro.

[xii] Se debe indicar que el argumento esgrimido es erróneo. La Ley N°20.998 y su reglamento no reemplaza la Ley N°18.902

[xiii] El destacado es nuestro.

[xiv] Atienza (2013), p. 549.

[xv] Sobre este tema ver Román (2005).

[xvi] Rivera y Molinos y Donoso (2020), p. 228.