LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL. María Inés Horvitz Lennon

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LAS ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

María Inés Horvitz Lennon *

1. CONOCIMIENTO DEL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO (CDE) DE LOS HECHOS QUE LE PERMITEN INTERVENIR EN EL NUEVO PROCESO PENAL Y OBTENCIÓN DE LA INFORMACION PARA PRESENTAR QUERELLA

El actual texto del artículo 41 de la Ley Orgánica del Con­sejo de Defensa del Estado (en adelante, LOCDE), modificada por la Ley 19.806, de 31 de mayo de 2002, adecuatoria del sistema legal chileno a la reforma procesal penal, señala que el “Ministerio Públi­co informará al Consejo de Defensa del Estado, a la brevedad posible, los antecedentes relacionados con delitos que pudieren dar lugar a su intervención“.

Se ha detectado la existencia de graves problemas en el cum­plimiento de esta norma, pues los fiscales del Ministerio Público (en adelante, MP), en muchos casos, demoran excesivamente (hasta más de seis meses)la comunicación de investigaciones en que el CDE debe o puede intervenir o, llanamente, no informan de ellas por des­conocimiento del nuevo ámbito de atribuciones de este último. Exis­te un Instructivo del Fiscal Nacional sobre el punto, pero que repite la frase “a la brevedad posible“. Por ello, debiera establecerse un plazo máximo de comunicación (idealmente 15 días) que, en todo caso, jamás fuera posterior a la formalización de la investigación respectiva. En nuestra opinión, los fiscales muchas veces retrasan la entrega de la información porque estiman que la intervención del CDE en los procesos penales constituye un obstáculo, no resulta útil o les impone deberes excesivos (entrega permanente de informa­ción).

Por su parte el inciso 2º del artículo 41 de la LOCDE estable­ce que:”[e]n todo caso, el Consejo podrá solicitar los antecedentes que estime necesarios para determinar si deduce o no querella“. Por consiguiente, si el CDE tiene conocimiento -por cualquier medio, sea el Ministerio Público, la prensa o sus funcionarios- de la exis­tencia de una investigación penal en que pudiera caber su interven­ción, podría solicitar al MP dichos antecedentes para el solo efecto de decidir si interpone denuncia o querella; ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45 de la LOCDE que plantea que la inter­vención del CDE en los procedimientos penales sólo podrá tener lugar mediante la interposición de la correspondiente querella.

La norma contemplada en el artículo 41 es similar a la exis­tente en el artículo 46 de la LOCDE antes de la reforma producida por la Ley19.806, de 2002. Es importante destacar que se han pro­ducido problemas interpretativos en los procedimientos antiguos, pues algunos jueces del crimen entienden que el antiguo artículo 46 de la LOCDE se encuentra derogado y que el nuevo artículo 41 de la LOCDE sólo rige para los nuevos procedimientos penales, no obs­tante que el artículo transitorio de la Ley 19.806 exceptúa de la en­trada en vigencia de sus normas, entre otras, a aquéllas relativas “al ejercicio de la acción penal pública (…)ya la ley procesal aplicable (…)“,y no cabe duda, por consiguiente, que en dicha excepción se halla ella, entre otras, la facultad contenida en el artículo 46 (antigua redacción)de la LOCDE. En efecto, la posibilidad de obtener in­formación del contenido de la investigación criminal es una facultad procesal que siempre se ha conferido al CDE, pues es la única forma de tener conocimiento de los hechos y de su legitimación activa en el proceso penal. Como es evidente, el CDE no interviene en el pro­ceso penal en su calidad de víctima personal, sino en razón de un deber legal y en representación de los intereses del Estado: sin esta facultad no podría actuar en el ámbito estricto de atribuciones que le confiere la ley, lo que constituye un imperativo del principio de legalidad de los órganos públicos.

Sin embargo, la actuación de ciertos tribunales del crimen del sistema antiguo, en la práctica, están impidiendo el cumplimiento de este deber legal. En procesos que, por expresa disposición de los artículos 4º transitorio de la Ley 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, 483 y 484 del Código Procesal Penal (en adelante, CPP),deben regirse por el sistema procesal penal antiguo (Códi­go de Procedimiento Penal),pues se trata de la persecución penal de hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Códi­go Procesal Penal, estos tribunales estiman -como se ha dicho- que las disposiciones antes mencionadas, entre otras, se encontrarían derogadas. Es así como se ha negado al CDE la facultad de impo­nerse del sumario para el solo efecto de hacerse parte o interponer querella porque, por un lado, entienden que el artículo 46 antiguo se encuentra derogado y, por el otro, porque que el actual inciso 2º del artículo 41 LOCDE es aplicable solamente a los nuevos procesos penales. Asimismo, y por la misma razón, se ha entendido que no corresponde notificar por cédula, al Presidente del Consejo o a los respectivos abogados procuradores fiscales, las resoluciones a que se refiere el artículo 58 de la antigua Ley, dejando en la mayor inse­guridad jurídica al CDE en cuanto al cómputo de los plazos.

En nuestra opinión, la interpretación que se viene denuncian­do es errónea. En efecto, el artículo transitorio de la Ley19.806,ya mencionado, establece que “[l]as normas de la presente ley entrarán en vigencia a partir de la fecha de su publicación en el Diario Ofi­cial. Se exceptúan aquellas normas relativas al ejercicio de la acción penal pública, a dirección de la investigación y la protección de las víctimas y testigos; a la competencia en materia penal y a la ley procesal penal aplicable, todas las cuales entrarán en vigencia gra­dualmente para las Regiones I,XI,XII ,V,VI,VIII ,X  y Metropolitana de Santiago, de conformidad al calendario establecido en el artículo 4ºtransitorio de la Ley 19.640“. De la lectura de la disposición citada, y de los artículos 483 y 484 del CPP, aparece claro que las disposiciones del último cuerpo legal citado “sólo se aplicarán a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia“. La misma regla establece la Ley 19.806 respecto de las normas procesales modificadas en los distintos cuerpos legales de que trata dicha ley. De allí que las normas procesales del antiguo sistema procesal penal (por consiguiente, también las previstas en la Ley Orgánica del Consejo de Defensa del Estado) siguen rigiendo de manera ultractiva mientras subsista la persecución penal de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de los citados cuerpos legales.

Ante la negativa de algunos tribunales de permitir al CDE el ejercicio de la facultad que concede el artículo 46 (antiguo)de su Ley Orgánica, las únicas alternativas que restan son el recurso de reposición, apelando en subsidio; el recurso de hecho si se deniega la apelación o, en su caso, la interposición de una queja disciplina­ria.

El inciso 3º del artículo 41 LOCDE señala, finalmente, que: “[s]i no se le proporcionare la información, podrá ocurrir ante el juez de garantía, quien decidirá la cuestión mediante resolución fundada“.

Esta facultad no ha sido todavía utilizada por el CDE, por lo menos hasta la elaboración del presente trabajo. La norma parece discurrir en torno a dos hipótesis igualmente plausibles:

– el CDE tiene conocimiento informal de la existencia de una investigación penal que podría determinar su intervención procesal: solicita los antecedentes respectivos y el fiscal del caso se opone o no contesta; y

– el CDE recibe la información por parte del Ministerio Público de la existencia de una investigación penal que podría determinar su intervención: solicita los antecedentes respectivos y el fiscal del caso se opone o no contesta.

En tales casos cabría, en primer lugar, el recurso a las autoridades superiores del Ministerio Público para revisar la decisión del fiscal a cargo del caso. En segundo lugar, y fallando el primer cami­no planteado, debe ocurrirse ante el juez de garantía competente a fin de que decida la cuestión mediante resolución fundada.

II- INTERPOSICIÓN DE QUERELLA, ADMISIBILIDAD Y EFECTOS

En el marco regulativo del nuevo proceso penal, el CDE sólo puede intervenir a través de la interposición de una querella, con todas sus formalidades, actuación que le confiere los mismos dere­chos procesales que la ley reconoce a las víctimas yal querellante (artículo 45 LOCDE). Por ello, es importante que el CDE deduzca querella tan pronto tenga conocimiento de los hechos que revisten caracteres de delito y ameriten su intervención, pues este es el único modo de impedir o evitar que los fiscales del ministerio público, en forma arbitraria o incontrolada, archiven provisional o definitiva­mente un caso, decidan no perseverar en una investigación o solici­ten el sobreseimiento de aquellas investigaciones que pudieran dar origen a la intervención del CDE, especialmente cuando existen funcionarios públicos o perjuicio fiscal comprometido. Tal fue, además, una de las razones tenidas en consideración por el legisla­dor para atribuir legitimación activa al CDE en delitos que no cau­san perjuicio fiscal pero que comprometen la probidad funcionaria (negociaciones incompatibles, cohecho, soborno, etc.). Conviene destacar que, de conformidad con el inciso 2ºdel artículo 6 LOCDE, el CDE sólo podrá interponer querella respecto de hechos constituti­vos de delitos en que las leyes requieren denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos, cuando así lo solicite este Servicio.

En nuestra opinión, la querella no requiere la satisfacción de un estándar altamente exigente respecto de las menciones que debe contener en conformidad al artículo 113 del CPP, pero es evidente que plantea una mayor elaboración que los antiguos escritos en que el CDE se hacía parte en el respectivo proceso. De allí que la decisión de presentar una querella con escasos antecedentes probatorios dependerá de la gravedad del caso, su trascendencia pública y la necesidad de intervenir para controlar la investigación del fiscal o coadyuvar en su tarea. Un importante criterio orientador se encuen­tra en el artículo 113 del CPP, que establece los requisitos de la que­rella y que permite omitir ciertas determinaciones del querellado (letra c)así como ciertas circunstancias del hecho, si no se supieren (letra d).

Para ser declarada admisible por el juez de garantía, la querella deberá contemplar, entre otros requisitos, una relación circuns­tanciada del hecho, la que regularmente debiera contenerse en la formalización de la investigación. Antes de ese hito procesal, que depende exclusivamente del Ministerio Público, el CDE debe nece­sariamente obtenerla a través de la revisión de la carpeta del fiscal o de la policía, haciéndose indispensable el uso de la facultad del artí­culo 41 de la (nueva) LOCDE. Aquí se aprecia la importancia de una buena relación y comunicación con el Ministerio Público, las que deben promoverse a través de las jefaturas de ambos organis­mos.

La interposición de la querella por parte del CDE es importante, por consiguiente, para los siguientes efectos, entre muchos otros:

– examinar los registros y documentos de la investigación fiscal y policial, pues todas las actuaciones de la investigación realizadas por el Ministerio Público y por la policía son públicas para los intervinientes, salvo en los casos de reserva que dispone la ley  con las limitaciones que señala el artículo 182 del CPP;

– impedir que el Ministerio Público archive provisional  (artículo 167 del CPP) o definitivamente un caso (artículo 168 del CPP) a través del mecanismo previsto en el artículo 169 del CPP, o que aplique el principio de oportunidad (artículo 170 del CPP) el que se encuentra vedado para los casos en que se trate de delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, esta posibilidad será infrecuente si el Ministerio Público no informa de estos casos al CDE o éste no toma conocimiento de ellos por otras vías, pues el Ministerio Público sólo está obligado a comunicar su decisión de archivo a la víctima, si la hubiere, y el CDE no es considerada víctima sino a través de la interposición de una querella, que una vez presentada inhibe el archivo de la causa: el círculo vicioso es evidente;

– intervenir en la formalización de la investigación y solicitar medidas cautelares personales y reales;

– plantear una calificación jurídica distinta de los hechos a la efectuada por el Ministerio Público, orientando la actuación de los fiscales en delitos complejos y en los que demuestren carecer de experiencia; siempre guardando respeto por el principio de correlación entre imputación y fallo (artículo 259 inciso final del CPP), especialmente a la hora de formular acusación particular;

-asistir a las diligencias de investigación que decrete el Ministerio Público (artículo 184 del CPP);

– pedir diligencias de investigación y solicitar la reapertura de la investigación, si el fiscal hubiere rechazado las diligencias solicitadas o ellas no se hubieren cumplido por su negligencia (artículo 257 CPP);

– ser oído cuando se acuerde la suspensión condicional del procedimiento entre fiscal e imputado (artículo 237 y ss. Del CPP), entre cuyas posibles condiciones se halla la de “pagar una determinada suma de dinero, a título de indemnización de perjuicios, a favor de la víctima“;

– convenir acuerdos reparatorios con el o los imputados una vez formalizada la investigación y hasta la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 7º de la LOCDE,241 y 245 del CPP); en estos casos, la suma que se convenga deberá ser previamente sometida a la aprobación del Consejo del CDE, ya se trate de una transacción o de facilidades de pago;

– ser oído, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria e impugnar tales resoluciones;

– promover el forzamiento de la acusación (artículo 258 CPP), si el CDE no comparte el criterio del fiscal del caso en orden a sobreseer la causa o comunicar su decisión de no perseverar; ello podría significar que el o los abogados del CDE deban sostener la acusación en el juicio oral, subrogando al Ministe­rio Público en todas sus facultades.

Por último, es importante consignar que, al interponer querella, el CDE impide o excluye la intervención, en el procedimiento penal respectivo, de otros órganos a quienes también pudiere corres­ponder el ejercicio de la acción penal por los mismos hechos, siem­pre que tales órganos fueren distintos del Ministerio Público (artícu­lo 6,inciso 3º,LOCDE). De esta manera, si el Ministerio Público informa al CDE de hechos delictivos cuya persecución penal pudie­re corresponder a otro órgano público, primero debe verificar si ese órgano ya ha intervenido en el procedimiento penal y, en su caso, ponderar las ventajas y desventajas de excluir su participación en él.

III SEPARACIÓN  Y AGRUPACIÓN DE INVESTIGACIONES

Si el CDE se querella por diversos hechos constitutivos de de­lito respecto de uno o más imputados y, con posterioridad, el fiscal a cargo del caso decide separar las investigaciones en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 del CPP, es importante tomar los recau­dos procesales que corresponda, ya sea pidiendo que se compulse copia autorizada de la querella y se adjunte a las nuevas investiga­ciones o, directamente, presentando nuevas querellas en las investi­gaciones separadas en las que no consten las ya presentadas por el CDE. Por otro lado, si el CDE advierte que la separación de investi­gaciones del fiscal perjudica su estrategia procesal o el éxito del caso, debería solicitar al fiscal adjunto que las agrupe nuevamente, a lo menos, antes de cerrar la investigación.

1. CONTROLES RESPECTO DE LA FORMALIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. REFORMALIZACIÓN Y NUEVA FORMALIZACIÓN

Efectuada la formalización por parte del Ministerio Público, es importante verificar si los hechos que el CDE considera punibles (y que poseen soporte probatorio) están abarcados en la formaliza­ción de la investigación; de lo contrario, deberá instarse por una reformalización o una nueva formalización que incluya todos los hechos que se atribuyen al imputado[1]. El principio de congruencia entre formalización, acusación y fallo -cuya infracción constituye motivo absoluto de nulidad en la letra f)del artículo 374 del CPP- obliga a ser extremadamente prolijos en este aspecto, pues de nada servirá nuestra acusación particular si los hechos que en ella recaen no fueron objeto de la formalización respectiva.

Si el fiscal adjunto no comparte nuestro criterio y decide no reformalizar o efectuar una nueva formalización de la investigación en contra de un mismo imputado o imputados, siempre queda la posibilidad de ocurrir ante el Fiscal Regional respectivo y efectuar la correspondiente reclamación (artículo 33 en relación al artículo 32 letra b)de la Ley19.640,Orgánica Constitucional del Ministerio Público). En todo caso, debe existir el suficiente soporte probatorio para acreditar los nuevos hechos que pretenden ser objeto de nuestra acusación, el que deberá producirse a través de las correspondientes diligencias solicitadas al fiscal o que se genere autónomamente du­rante la etapa de investigación.

1. ACCIÓN CIVIL Y MEDIDAS CAUTELARES REALES

Con relación a las medidas cautelares reales, el artículo 61 del CPP establece que “[c]on posterioridad a la formalización de la investigación la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda (…)“. Más adelante añade: “[a]simismo, se podrá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 157“. Por su parte, este último precepto legal establece que “durante la investigación, el Ministerio Público o la víctima podrán solicitar por escrito al juez de garantía que decrete, respecto del imputado, una o más de las medidas pre­cautorias autorizadas en el Título V del Libro II del Código de Pro­cedimiento Civil (en adelante, CPC)(…). El inciso 2ºdel mismo artículo señala que “[d]el mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medi­das“.

De lo anterior, es posible obtener las siguientes conclusiones:

1. a) las medidas cautelares reales (medidas precautorias) sólo podrían solicitarse con posterioridad a la formalización de la investigación (cfr., además, artículo 230inciso 2ºCPP,que habla genéricamente de “medidas cautelares“),situación que parece razonable, pues sólo a partir de ella quedan establecidos los hechos imputados y los antecedentes de la investiga­ción que la fundan, dando con ello satisfacción al requisito del artículo 298 CPC, esto es, la existencia de “comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama“[2]. Estos antecedentes probatorios deben ser invoca­dos por el querellante (CDE) al solicitar la medida en audien­cia o por escrito, especialmente, si se trata de obtenerla en se­gunda instancia, por la vía de un recurso de apelación[3].
2. b) jurisprudencia reciente hace aplicables al proceso penal todos los requisitos exigidos por el CPC para conceder algunas de las medidas precautorias contempladas en el Título V del Li­bro del CPC; así, respecto de la prohibición de celebrar actos y contratos que recaiga sobre bienes que no son materia del juicio se ha exigido probar un hecho negativo, esto es, que las facultades del imputado “no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio“(artículo 296 inciso 1º del CPC). En tal sentido, pareciera suficiente acreditar la ausencia general de solvencia del afectado (informes DICOM, embargos o hipotecas sobre todos sus bienes; escasez de bienes en relación al monto del perjuicio, etc.)
3. c) algunos tribunales no aceptan que la solicitud de medidas cautelares reales se efectúe en una audiencia; requieren que se plantee “por escrito“(siguiendo el tenor literal del texto del artículo 157 del CPP) y, por consiguiente, fuera de audiencia;
4. d) pareciera, además, por los términos del artículo 157 del CPP, que las medidas cautelares reales sólo se pueden solicitar durante la etapa de investigación o de preparación del juicio oral, en la oportunidad que señala la letra d) del artículo 261 del CPP, precluyendo tal posibilidad en la audiencia de prepa­ración del juicio, con la dictación del auto de apertura del jui­cio oral. Abonaría esta interpretación el artículo 18 del Códi­go Orgánico de Tribunales (después de la modificación ope­rada por la Ley Nº19.665, de 2000), que confiere a los tribu­nales de juicio oral en lo penal la facultad, entre otras, de: ”b) resolver, en su caso, sobre la libertad o prisión preventiva de los acusados puestos a su disposición“; esto es, excluye de su competencia las solicitudes en relación a cualquier otra medi­da cautelar personal y no se refiere a las cautelares reales. No obstante, en un caso judicial reciente del CDE, un tribunal de juicio oral en lo penal rechazó una solicitud de medida pre­cautoria efectuada por este organismo después de dictado el auto de apertura yantes del juicio oral, fundamentalmente por razones de fondo, aunque también señaló que la solicitud era extemporánea[4]. Por su parte, si la sentencia definitiva acogie­re la demanda civil del Fisco, no se hubieren solicitado opor­tunamente medidas cautelares reales y existiere algún recurso de nulidad pendiente de vista, el único camino disponible para evitar la insolvencia dolosa del condenado sería interponer una medida prejudicial precautoria en sede civil o, derecha­mente, demandar civilmente y solicitar una medida precauto­ria sobre los bienes del imputado.

Debe recordarse que tratándose del procedimiento abreviado, la acción civil deberá necesariamente interponerse o proseguirse su ejercicio ante los tribunales civiles (artículo 68 y 412 inciso final del CPP); por consiguiente, si antes de acordarse el procedimiento abre­viado se hubieren decretado medidas cautelares reales, “éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso primero, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere“ (artículo 68 inciso 3ºdel CPP).

Finalmente, la disposición del inciso final del artículo 68 CPP corrobora la independencia entre la acción penal y la civil derivada del hecho constitutivo de delito, pues establece que “si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripcio­nes de este Código, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil”. Evidentemente, esta disposición presupone que se haya interpuesto demanda civil en la oportunidad procesal correspondiente y que ella no haya sido ex­cluida del procedimiento penal por vicios formales en su presenta­ción (artículo 270CPP). De allí, entonces, que el tribunal de juicio oral en lo penal será, en tales circunstancias, competente para cono­cer sólo de la acción civil válidamente interpuesta en el proceso penal, aplicando las reglas probatorias correspondientes (artículo 324 CPP).

1. SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO Y TEMPORAL. DECISIÓN DE NO PERSEVERAR EN EL PROCEDIMIENTO. CONTROL DEL CDE

Es una práctica habitual de los fiscales, prohibida por el CPP pero aceptada por los tribunales, la de solicitar el sobreseimiento temporal o definitivo de una causa que no ha sido previamente obje­to de formalización de la investigación. En efecto, el inciso 1ºdel artículo 247 del CPP establece que. “[t]ranscurrido el plazo de dos años desde la fecha en que la investigación hubiere sido formalizada, el fiscal deberá proceder a cerrarla“. Esta norma es concordante con lo dispuesto en la letra b)del artículo 233 del CPP; por consiguiente, mientras no formalice la investigación, el Ministerio Públi­co carece de plazo para cerrarla. Por su parte, el artículo 248 CPP establece que una vez cerrada la investigación, el fiscal del caso podrá realizar cualquiera de las actuaciones que dicha disposición señala, entre ellas, la de solicitar el sobreseimiento definitivo o tem­poral de la causa.

Lo mismo ocurre con la comunicación del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, cuando no se hubieren reuni­do durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación. Por consiguiente, es importante que el CDE presente querella tan pronto tenga conocimiento de hechos que revistan ca­racteres de delito y que den lugar a su intervención, pues es la única forma de verificar los presupuestos fácticos de tales formas de ter­minación del procedimiento y evitar el uso abusivo de estas faculta­des cuando no exista otro interesado que el Fisco o el Estado en la persecución penal del respectivo delito, especialmente cuando afecte la probidad pública o comprometa funcionarios públicos. Debe des­tacarse, por otra parte, que si no está de acuerdo con la solicitud o decisión del fiscal del caso y considera que existe mérito para acusar a uno o más imputados, el CDE dispone del forzamiento de la acu­sación (artículo 258 del CPP), el que puede dar lugar a un pronun­ciamiento positivo del fiscal regional respectivo o al sostenimiento de la acusación por el CDE en lo sucesivo, cuando el juez así lo dispusiere.

VII FACULTADES DEL CDE CON POSTERIORIDAD AL CIERRE DE LA INVESTIGACIÓN

Es muy importante la intervención activa del CDE en la etapa intermedia y, especialmente, en la audiencia de preparación del jui­cio oral, pues en ella se fija definitivamente el objeto del juicio, sin que posteriormente pueda hacerse una ampliación de hechos impu­tados u ofrecerse prueba nueva, excepto en el contexto muy restrin­gido a que se refiere el artículo 336 del CPP. En esta audiencia pre­liminar, el CDE podría ofrecer prueba distinta a la propuesta por el Ministerio Público, apartándose de su estrategia por mantener una posición diferente respecto a los hechos y su calificación jurídica, la forma de participación de los imputados, el grado de desarrollo el delito, las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal, entre otras. En los casos observados hasta el momento en el Comité Penal, los abogados del CDE suelen limitarse a adherir a los plan­teamientos de los fiscales, no ofrecen prueba autónomamente ni plantean, en general, incidencias. Esta situación coadyuva a la ima­gen de que nuestra intervención es prescindible, especialmente en el caso de absoluciones por falta de suficiente prueba de cargo o mala orientación estratégica del juicio.

En particular, es importante tener presente que, en esta etapa, el CDE debe:

– adherir o acusar particularmente, y demandar civilmente y realizar las actuaciones que señala el artículo 261 del CPP; si no las realiza, se produce el abandono de la querella (artículo 120 letra a) del CPP),

– debe recordarse que si se acusa particularmente, los hechos sobre los cuales recae nuestra acusación deben haber sido objeto de una formalización o de una reformalización por el fiscal del caso; asimismo, debe ofrecerse prueba sobre tales hechos si se considera que el Ministerio Público no la ha ofrecido o no lo ha hecho en forma suficiente para desvirtuar el alto estándar probatorio del CPC (cfr. Artículo 340). De lo contrario, la defensa puede oponernos la causal absoluta de nulidad contemplada en la letra f) del artículo 374 del CPP o puede absolverse por falta de convicción del tribunal;

– asistir a la audiencia de preparación del juicio oral, so pena de declararse abandonada la querella (artículo 120 letra b) del CPP); en ella, el CDE podría conciliar sobre las acciones civiles, celebrar convenciones probatorias y plantear exclusiones de prueba;

– hasta la audiencia de preparación del juicio, el Consejo podría oponerse al procedimiento abreviado que solicite el fiscal, pero sólo cuando en su acusación particular hubiere efectuado una calificación jurídica de los hechos, atribuido una forma de participación o señalado circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal diferentes a las consignadas por el fiscal en su acusación y, como consecuencia de ello, pena solicitada excede de 5 años de presidio menor en su grado máximo (artículo 408 del CPP). Esta opción será relevante cuando las indemnización civiles que se persigan sean relevantes cuando las indemnizaciones civiles que se persigan sean elevadas, pues el procedimiento abreviado obliga a proseguir la acción civil derivada del hecho punible en sede civil (artículo 68 del CPP);

– si el CDE ofrece prueba pericial en forma autónoma al Ministerio Público –por haberla financiado con fondos propios-, debe tener presente que el informe respectivo debe presentarse por escrito y ser declarado admisible por el juez de garantía antes de que se dicte auto de apertura del juicio oral (artículos 314 y ss. Del CPP).

– cualquier gasto procesal es de cargo de quien incurra en él pero podrá pedir su reembolso a la parte que sea condenada en costas. Si fuere necesario hacer una consignación anticipada, el tribunal estimará prudencialmente su monto (artículos 45 y ss. del CPP).

VIII. EL PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO

Se ha detectado que los fiscales del Ministerio Público no in­forman los hechos en que pudiera caber la intervención del CDE y que dan lugar al procedimiento simplificado (artículo 388 del CPP), el que admite la actuación del querellante como se desprende de los artículos 394 inciso 1º,396 inciso 1º,399,todos del Código Procesal Penal. Por consiguiente, el CDE podrá intervenir desde que inter­ponga la correspondiente querella.

Especialmente relevante es el caso de simples delitos cuya persecución penal comience directamente por requerimiento del Ministerio Público o por la vía del procedimiento ordinario, pero que durante su tramitación el fiscal decida continuarlo de acuerdo con las reglas del simplificado. En efecto, de conformidad con el inciso 1º del artículo 390 CPP, modificado por la Ley 20.074, el fiscal del caso podrá, hasta antes de la formulación de la acusación, dejar sin efecto la formalización de la investigación que ya hubiere realizado y proceder conforme a las reglas del procedimiento simplificado, siempre que concurran sus presupuestos. Por consiguiente, se hace indispensable una comunicación con el Ministerio Público sobre el particular y la adopción de las instrucciones correspondien­tes respecto a su tramitación.

En principio, el CDE no podría oponerse a la aplicación de es­te procedimiento cuando se da alguna de las hipótesis a que se refie­re el artículo 388 del CPP. No obstante, si el fiscal realiza su reque­rimiento planteando una calificación jurídica del hecho o circuns­tancias modificatorias de responsabilidad criminal que no se ajustan al mérito de los antecedentes de la investigación y, de esta forma, requiere una pena que se ajusta a la prevista en el inciso 2º del artí­culo 388 del CPP para poder dar al caso la tramitación del procedi­miento simplificado, sería posible que el CDE se opusiera a su apli­cación y solicitar la tramitación ordinaria del mismo. En nuestra opinión, las normas que regulan la aplicación de un determinado procedimiento son de orden público y no son disponibles por las partes, salvo -en alguna medida- en los casos excepcionalísimos del procedimiento abreviado y el previsto en el artículo 395 del CPP[5], en que, por expresa disposición de la ley, se autoriza al Ministerio Público para solicitar al juez de garantía la resolución inmediata del caso, esto es, sin juicio oral, solicitud que podría ser rechazada por el juez cuando no concurran sus presupuestos[6]. La circunstancia que la aplicación del procedimiento simplificado dependa, en el caso de los simples delitos, de la pena solicitada por el fiscal en su requeri­miento no altera en nada lo dicho precedentemente, pues éste no puede simular o disimular la existencia de hechos o circunstancias respecto de los asentados en los antecedentes de la investigación ni plantear una calificación jurídica de los mismos con prescindencia de tales antecedentes[7],de manera que aunque la pena requerida se ajuste a los límites del simplificado, el juez de garantía podría re­chazar su aplicación y ordenar la prosecución del mismo conforme al procedimiento ordinario por crimen o simple delito.

Con relación a este procedimiento, es importante tener pre­sente que:

1. a) es posible terminar el procedimiento mediante acuerdo reparatorio o suspensión condicional del procedimiento (artículo 394 del CPP); por tanto, el CDE debe ser informado oportu­namente para poder promover o intervenir en tales salidas alternativas, si así lo estimare conveniente;
2. b) no procede la interposición de demandas civiles, salvo aquella que tuviere por objeto la restitución de la cosa o su valor (artículo 393 inciso 2ºdel CPP); por consiguiente, la informa­ción de estos hechos es imprescindible cuando existiendo per­juicio fiscal deban perseguirse las responsabilidades civiles correspondientes ante los tribunales civiles;
3. c) si el imputado admite responsabilidad en los hechos conteni­dos en el requerimiento, el tribunal debe dictar sentencia in­mediatamente no pudiendo imponer una pena superior a la so­licitada en el requerimiento (original o modificado ad hoc) (artículo 395 del CPP). El querellante no podría oponerse a esta forma de terminación del procedimiento simplificado y forzar el juicio oral, aunque en su querella hiciera una calificación de los hechos y solicitara una pena superior a la que autoriza la aplicación de este procedimiento; ello, porque una situación análoga se regula en el procedimiento abreviado (ar­tículo 408 del CPP) y sus reglas no se aplican supletoriamente a éste (vid. 389 del CPP);
4. d) la inasistencia del querellante al juicio simplificado determina el abandono de la querella (artículo 120 letra c) del CPP) y no impide, en caso alguno, la realización del mismo (artículo 396 inciso 2º del CPP); sólo podrá solicitarse, previamente, la suspensión de la audiencia en el caso contemplado en el inci­so 3ºdel artículo 396 del CPP;
5. e) lo anterior es importante para el caso en que el CDE desee interponer recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva, pues sólo podrá hacerlo si hubiere concurrido al juicio (artículo 399 del CPP).
6. EL RECURSO DE NULIDAD[8]

El recurso de nulidad es de compleja elaboración y suele ser habitual que sea declarado inadmisible o rechazado. El plazo de interposición es muy breve (10días fatales); por ello, será necesario que tan pronto se observe un vicio de nulidad, el abogado de la causa redacte un proyecto de recurso de nulidad y lo remita a la instan­cia interna correspondiente.

Con relación a este recurso es importante poner suma aten­ción a los siguientes temas:

1. Requisitos de admisibilidad del recurso

La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia ha sido sumamente exigente en el cumplimiento de los mismos, yendo en muchos casos más allá de lo que estrictamente exige la ley.

Así, ha declarado inadmisibles recursos de nulidad por los si­guientes motivos:

– “por no desarrollar la argumentación individual para cada causal” (artículo 378 inciso 2ºdel CPP)[9]; dentro de la cual deben contenerse tanto los fundamentos de hecho como de derecho (artículo 383 inciso 2ºdel CPP);

– “por no especificar expresamente si las causales se interponen conjunta o subsidiariamente” (artículo 378 inciso 2º del CPP)[10];

– “por falta de peticiones concretas” [11](artículos 378, inciso 1º, y 383 inciso 2º del CPP), exigiendo, además de la solicitud de nulidad del juicio y de la sentencia o sólo de la sentencia, co­mo peticiones concretas, el planteamiento de otras solicitudes que, en rigor, competen al tribunal del juicio no inhabilitado y no ante el tribunal de nulidad. Así, habría que solicitar circunstanciadamente, además de la nulidad del juicio oral y la sentencia recaída en él, la determinación del estado en que quedará el procedimiento (indicándolo expresamente); la re­misión de los autos a tribunal no inhabilitado y la realización de un nuevo juicio oral. Considerando, además, la reciente re­dacción de la letra a)del artículo 373 del CPP, cuando se soli­cite la nulidad del juicio y la sentencia por infracción de ga­rantías en etapas preliminares del juicio será necesario expre­sar concretamente de qué manera se restablece la vigencia de la garantía quebrantada, sea dejando sin efecto una determi­nada actuación de la etapa de investigación, sea modificando el auto de apertura del juicio oral u otra posible petición “po­sible de juzgar” una vez que se haya anulado la sentencia, o ésta y el juicio. Si lo que se busca es la anulación de la sentencia y la dictación de una de reemplazo, hay que seguir la pauta que plantea el artículo 385 del CPP solicitándolo expre­samente y formulando peticiones concretas que puedan ser materia del reemplazo;

– “por peticiones concretas incompatibles con la causal invoca-da“(artículos 378, inciso 1º,y 383, inciso 2º, del CPP)[12]: se plantea cuando la Corte estima que la petición concreta del recurso no se aviene o resulta incompatible con el objetivo de la causal invocada. Así ocurre, por ejemplo, cuando se solicita sólo la anulación de la sentencia en circunstancia que la Corte estima que debió haberse solicitado, además, la anulación del juicio;

– “por falta de fundamentos” (artículo 383,inciso 2º; del CPP)[13]:se plantea cuando se invoca genéricamente la infrac­ción de una garantía constitucional (presunción de inocencia, debido proceso, etc.), sin especificar de qué manera no ha si­do respetada o la conexión entre la misma y la norma legal que la recoge; asimismo, cuando no se expresa fundadamente la forma en que se produce la errónea aplicación de derecho en la sentencia y su influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, cuestiones que deben tratarse precisa y claramente;

– “por falta de preparación”(artículo 377 del CPP)[14]: este moti­vo de inadmisibilidad es especialmente delicado, pues requie­re discernir aquellos casos en que la infracción de garantías constitucionales (artículo 373, letra a) del CPP) incide en la infracción de una ley que regula el procedimiento y su identi­ficación concreta, pues en tales casos el recurrente ha debido, en forma previa y oportuna, reclamar del respectivo vicio o defecto; por ejemplo, solicitando la nulidad judicial de la ac­tuación defectuosa (artículo 165 inciso final del CPP). Hay que recordar que los motivos absolutos de nulidad, que por regla general también implican la infracción de una ley que regula el procedimiento, no requieren de preparación (artículo 377 inciso 2ºdel CPP); por consiguiente, habrá que tener mu­cha cautela al optar por interponer un recurso por infracción de una garantía constitucional (que confiere competencia a la Corte Suprema) en vez de recurrir a algún motivo absoluto de nulidad, si correspondiere, pues no sólo hay que haber prepa­rado el recurso, sino que, eventualmente, deberá probarse tal circunstancia en la respectiva audiencia conforme lo dispuesto en el artículo 359 del CPP.

1. Remisión del recurso a la Corte de Apelaciones respectiva

La Corte Suprema ha señalado que para tener competencia para la vista de un recurso de nulidad en virtud de lo dispuesto en el inciso 3ºdel artículo 376 del CPP y existan sentencias contradicto­rias sobre un punto de derecho, se requiere que esos fallos recaigan en asuntos que fueron conocidos por tribunales del nuevo sistema procesal penal[15]. De este modo, y sin fundamento legal alguno, la Corte Suprema ha restringido arbitrariamente su competencia en un ámbito que le corresponde natural y especialmente en orden a garan­tizar la seguridad jurídica: efectuar una interpretación uniforme del derecho a través de su jurisprudencia, la que evidentemente no sólo ha recaído sobre cuestiones de carácter procesal, sino también penal, regulación que no ha sufrido modificaciones sustanciales después de la implementación de la reforma procesal penal. Así, si han existido fallos contradictorios sobre los elementos típicos de la apropiación indebida con anterioridad a la reforma y después de la misma, no se ve la razón de exigir -para tener competencia- que ellos deban haber recaído en asuntos conocidos por los nuevos tribunales.

También conviene advertir que existen diversos fallos de la Corte Suprema en que habiéndose interpuesto recurso de nulidad por la causal prevista en la letra a) del artículo 373 CPP o ha remi­tido a la respectiva Corte de Apelaciones de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2ºdel artículo 376 del CPP, por considerar que se trataba de una infracción de garantías constitutivo de alguno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 del CPP[16] .

1. Forma de ofrecimiento y rendición de prueba de las causales del recurso

Si se quiere producir prueba sobre las circunstancias que constituyen la causal de nulidad invocada, ella debe ofrecerse nece­sariamente en el escrito de interposición del recurso, esto es, ante el tribunal a quo. La prueba se rinde en la audiencia del recurso ante el tribunal ad quem conforme a las reglas que rigen su recepción en el juicio oral. Debe tenerse presente que la circunstancia de que no pueda rendirse la prueba en caso alguno dará lugar a la suspensión de la audiencia (artículo 359 del CPP).

1. Actuaciones del CDE ante la presentación de un recurso de nulidad por el Ministerio Público o la defensa,

Si la contraparte presenta recurso de nulidad solamente por el Ministerio Público o por la defensa, existen las siguientes facultades para el CDE-querellante, las que deberán ejercerse dentro del plazo de 5 días desde que ingrese el recurso a la Corte: a)solicitar que el recurso (de la defensa) se declare inadmisible; b)adherirse al recurso (del Ministerio Público); y/o formular observaciones al recurso por escrito. Es importante tener presente que el escrito de adhesión debe contener todos los requisitos necesarios para interponer un recurso de nulidad y que su admisibilidad se resuelve de plano por la Corte (artículo 382 del CPP).

* MARÍA INÉSHORVITZ LENNON. Abogada Consejera del Consejo de Defensa del Estado y Profesora de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

[1] Llamaremos “reformalización” a aquella formalización en que se amplían los hechos que fueron objeto de una primera formalización, modificándose con ello su calificación jurídica; y “nueva formalización“ a hechos desvinculados (prima facie)de aquellos que dieron origen a la primera formalización y que pueden constituir un concurso real o ideal de delitos respecto de una misma persona o personas.

[2] No obstante, el Comité Penal, a instancia de don Guillermo Ruiz Pulido, ha admiti­do la posibilidad de solicitar dichas medidas con anterioridad a la formalización -en calidad de medidas prejudiciales- teniendo presente el tenor del inciso 1ºdel artículo 157 CPP, que sólo parece requerir que ella se solicite durante la etapa de investigación, sin precisar requisi­tos adicionales. Ellos ,a nuestro juicio, surgen de una interpretación sistemática de este pre­cepto legal con el artículo 61 del mismo cuerpo legal.

[3] Vid. infra nota 3, en que se cita una resolución recaída en la causa c/Pedro Velásquez y otra, la que no concedió la medida precautoria solicitada por estimar que la querellante no acompañó comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama, ofreciendo sólo “los avalúos fiscales de propiedad del demandado“.

[4] c/Alcalde Pedro Velásquez y otros,RITNº143-2006; RUCNº0400442318-1, resolución de la 2ª Sala del TOP de La Serena, de 21 de noviembre de 2006. La resolución es del siguiente tenor: “Atendido que de los antecedentes invocados no se desprende por sí solo que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado de la acción, lo que era necesario establecer siquiera someramente en razón de pretender afectarse con la medida precautoria bienes que no son objeto de dicha acción, y que tampoco se han acompañado antecedentes que puedan estimarse comprobantes de a lo menos una presunción grave del derecho reclamado, desde que los acompañados por un otrosí sólo dan cuenta de los avalúos fiscales“.

[5] En rigor, no se trata de “procedimientos “especiales, pues ambos mecanismos -el abreviado y el previsto en el artículo 395 CPP- se insertan dentro de los dos grandes procedimientos del nuevo sistema procesal penal: el ordinario, para los delitos más graves ,y el simplificado, para los de menor gravedad. El denominado “procedimiento“ abreviado, en rigor es una forma de terminación del procedimiento ordinario sin juicio oral (etapa central del nuevo sistema),para los casos en que es posible llegar a un acuerdo con el imputado sobre la pena a cambio de la admisión de los hechos imputados. Lo mismo ocurre con el mecanismo procesal previsto en el artículo 395 CPP, respecto del simplificado (sobre esta figuras en otras legislaciones, vid. Horvitz, M. I.: “Algunas formas de acuerdo o negociación en el proceso penal: tendencias del derecho comparado“, en Revista de Ciencias Penales, Tomo XLNº2, 1990, pp. 27 y ss.).

[6] Existe una discusión en torno al control que debe hacer el juez sobre los presupues­tos de estos mecanismos procesales, pero no cabe duda que ellos no dependen del mero arbitrio de las partes; así, en el abreviado, el juez debe verificar que los antecedentes de la investigación sean suficientes para permitir la tramitación del caso conforme a dicho procedimiento (artículo 410CPP),lo que implica que el juez podría rechazarlo, aunque hubiera acuerdo entre los intervinientes, si tales antecedentes no respaldan en forma suficiente cada uno de los cargos formulados en contra del imputado. Vid. en general, sobre este tema: Horvitz, M.I./ López, J.: Derecho Procesal Penal, Tomo II Ed. Jurídica de Chile,2004,Capítulo XII.B.

[7] Lo prohíbe el principio de legalidad vigente en nuestro ordenamiento jurídico (a di­ferencia, por ejemplo, del norteamericano que admite generalmente el principio contrario, el de oportunidad): en efecto, el fundamento de legitimación de la pena es la comprobación judicial, en un debido proceso, de los presupuestos fácticos y normativos previstos en la ley que autorizan la imposición de la misma. No cabe, por consiguiente, la pena por mero acuerdo de las partes (vid. bibliografía citada en nota anterior).

[8] Deseo agradecer la colaboración de Cristián Arias V., quien me proporcionó un trabajo efectuado por él en la Defensoría Penal Pública sobre la admisibilidad y competencia de los recursos de nulidad en la Corte Suprema.

[9] SCS Roles Nº3108-02 (01.10.02); Nº2252-05 (22.06.05); Nº5203-05 (03.11.05); Nº34-06 (18.01.06).

[10] SCS Roles Nº3108-02 (01.10.02); Nº5065-04 (06.12.04); Nº5448-04 (22.12.04);

Nº4998-05 (31.10.05); Nº5203-05 (03.11.05); Nº5853-05 (14.12.05); Nº5889-05 (19.12.05); Nº6596-05 (09.01.06); Nº95-06 (12.01.06).

[11] La jurisprudencia se refiere invariablemente a la fórmula siguiente para declararlo inadmisible:(el recurso)—no plantea petición alguna posible de juzgar para el caso de accederse a las anteriores“(SCS Rol Nº1287-05 (18.04.05); Nº591-05 (14.04.05); Nº1296-04 (11.95.04); Nº636-05 (29.03.05); Nº6438-05 (09.01.06

[12] SCS Roles Nº3319-03 (01.09.03); Nº810-05 (18.04.05); Nº1297-04 (11.05.04); Nº5268-05 (14.11.05); Nº6244-05 (02.01.06); Nº6457-05 (10.01.06).

[13] SCS Roles Nº6521-05 (09.01.06).

[14] SCS Rol Nº4727-04 (09.11.04); Nº1270-05 (18.04.05); Nº6502-05 (09.01.06); Nº5868-04 (10.01.05).

[15] SCS Rol Nº3155-01 (11.09.01); Nº3903-01 (30.10.01); Nº6197-05 (02.01.06).

[16] SCS Roles Nº4332-03 (28.10.03); Nº1128-05 (18.04.05); Nº6597-05 (09.01.06).