INSTRUCCIÓN Y MEDIOS DE INVESTIGACIÓN SOBRE DELINCUENCIA ORGANIZADA. TRÁFICO DE DROGAS Y BLANQUEO DE CAPITALES. Ismael Moreno Chamarro

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Instrucción y medios de investigación

sobre delincuencia organizada.

Tráfico de drogas y blanqueo de capitales

Ismael Moreno Chamarro*

Introducción

Desde hace algún tiempo, que podríamos datar en las dos últimas décadas, las organizaciones delictivas han aprovechado las circunstancias derivadas de la globalización económica, el desarrollo y la mejora de las vías de comunicación y transporte, y el auge de las nuevas tecnologías de la información para desarrollar sus actividades criminales con mayor rapidez, complejidad y eficacia, tanto a escala nacional como internacional con un éxito notable, dificultando su descubrimiento y persecución policial y judicial.

La estrategia habitual seguida por las organizaciones criminales se caracteriza por desarrollar habitualmente las funciones de gestión y producción en zonas de menor riesgo, es decir, en lugares, zonas o países donde pueden ejercer directa o indirectamente un relativo control del entorno institucional, mientras que la búsqueda de mercados y la materialización de beneficios se centra precisamente en las zonas o países donde la demanda es más estable y, en consecuencia, está garantizada gracias al poder adquisitivo de sus habitantes, es decir, en lugares de mayor desarrollo económico.

Las actividades propias de organizaciones delictivas dan lugar a una internacionalización de las mismas, lo que implica que aparezcan nuevas alianzas de los grupos organizados, que unen sus capacidades para lograr sus fines de modo más seguro y eficaz, en lugar de combatir por un determinado territorio o “mercado”, siguiendo un modelo muy similar al de la asociación de las empresas que operan dentro de la economía legal.

Aunque muchas de las organizaciones criminales tienen como base fundamental de su actividad el tráfico ilegal de drogas, se ha venido observando que la economía criminal ha sufrido una marcada tendencia a extender los ámbitos de su actuación hacia diversas áreas, creando una industria global cada vez más interconectada y diversificada, donde destacan, entre otras:

–        Prostitución

–        Tráfico ilegal de seres humanos

–        Inmigración ilegal

–        Delitos contra la propiedad

–        Secuestros

–        Etc.

Sin embargo, podemos hacer una mención especial al Blanqueo de capitales por guardar íntima conexión, en la mayoría de los casos, con cualquiera de las modalidades delictivas citadas, o con otras.

No hay que olvidar que tras la comisión de diferentes delitos lo que se pretende, en definitiva, es obtener un beneficio económico, y estas ganancias han de entrar a formar parte del circuito financiero, lo que se lleva a cabo a través del Blanqueo de Capitales o Lavado de Dinero.

Podríamos formularnos inicialmente una pregunta:

¿Cuándo hablamos de delincuencia organizada?

La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000, señala en su artículo 2 a) que por “grupo delictivo organizado” se entenderá:

–        un grupo estructurado de tres o más personas

–        que exista durante cierto tiempo y

–        que actúe concertadamente

–        con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención

–        con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

En el apartado c) del referido artículo dispone que se entenderá por “grupo estructurado”:

–        un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito

–        y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas

–        ni haya continuidad en la condición de miembro o

–        exista una estructura desarrollada.

Por su parte, la legislación española establece, concretamente en el artículo 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al regular la figura de los “agentes encubiertos”, que:

“Se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

1. a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Código Penal.
2. b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del Código Penal.
3. c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.
4. d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del Código Penal.
5. e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del Código Penal.
6. f) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Código Penal.
7. g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 del Código Penal.
8. h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 del Código Penal.
9. i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del Código Penal.
10. j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Código Penal.
11. k) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el art. 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando”.

De modo muy esquemático y general, sin incidir en particularidades propias de las diferentes legislaciones nacionales, podríamos señalar que para poder hablar de Delincuencia Organizada han de concurrir determinados presupuestos, unos obligatorios y otros opcionales, según los casos.

OBLIGATORIOS:

1. Colaboración entre dos o más personas.
2. Actuación prolongada o indefinida en el tiempo.
3. Sospecha que hayan cometido delitos graves.
4. Búsqueda de beneficios o de poder.

OPCIONALES PARA ESPAÑA:

5. Reparto específico de tareas entre sus miembros.
6. Existencia de disciplina, jerarquía o control.

OPCIONALES:

7. Uso de violencia o intimidación.
8. Uso de estructuras comerciales o empresariales.
9. Blanqueo de capitales.
10. Uso de influencia o corrupción.
11. Actividad en el ámbito internacional, transnacional, suprarregional (o interprovincial).

Como características genéricas de la delincuencia organizada, cabría señalar las siguientes:

1. a) Asociación de una pluralidad de personas.
2. b) Estructura organizada y jerarquizada.
3. c) Perdurabilidad en el tiempo.
4. d) Actividad centrada en negocios ilegales, dirigidos a satisfacer determinadas necesidades sociales.
5. e) Aplicación de tecnología y medios para delinquir.
6. f) Aspiración a obtener ámbitos de poder político, social o económico.
7. g) Internacionalidad y movilidad.
8. h)
9. i) Disciplina interna.
10. j) Lucro económico como objetivo principal.
11. k) Corrupción de las esferas de control estatal (administración, policía, justicia).

Jurisdicción y Competencia de la Audiencia Nacional en Materia de Tráfico de Drogas y Delitos Conexos

La instrucción de Sumarios o Procedimientos Abreviados por los Juzgados Centrales de Instrucción (J.C.I.) en materia de tráfico de drogas o estupefacientes tendrá lugar lógicamente en los supuestos en que el conocimiento de tales causas correspondan a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (A.N.), conforme al art. 65.1º d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), esto es, “cuando sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias”.

Por consiguiente se hace necesaria la concurrencia de dos requisitos conjuntamente:

1. a) existencia de banda o grupo organizado.
2. b) producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias.

Así pues, la ausencia de alguno de estos dos requisitos dará lugar a que la competencia corresponda al Juzgado de Instrucción y Audiencia Provincial correspondiente, conforme a las reglas generales de competencia previstas en la L.E.Criminal, y no a los J.C.I. y A.N.

No ofrece especial dificultad el segundo requisito citado, habida cuenta de que se trata de datos fácilmente objetivables en base a los cuales determinar si efectivamente los efectos del delito en cuestión han trascendido o no más allá del ámbito territorial y funcional de una Audiencia Provincial.

Respecto a la existencia de banda o grupo organizado ha de tenerse en cuenta, a falta de una definición legal al respecto, el criterio que ha venido manteniendo el T.S. para considerar la existencia de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, y en tal sentido hay que decir que la organización comporta “no la mera coparticipación o codelincuencia por ser varios los que hayan intervenido en la perpetración de los hechos, sino el conjunto de personas que, disponiendo de medios idóneos, desarrollando un plan previamente concertado, con una cierta jerarquización y con una distribución de tareas y cometidos y de modo persistente o porfiado no reñido con intermitencias tácticas, adquieran drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para difundirlas.

La S. De 19-4-1988 excluye su existencia en los supuestos de “sedicente organización que no pasó de una conexión de actividades para un acto o actos esporádicos sin una estabilidad o futura proyección hacia futuras acciones que diera cierta base organizativa al grupo delictivo”.

La comisión de actos delictivos es una actividad arriesgada. Es lógico que, aunque sea por meras razones de eficacia y de maximización de beneficios con minimización de riesgos, surjan formas de organización criminal que se adaptan a las condiciones de control social imperantes: en una aproximación inicial, hay criminalidad organizada cuando un grupo de delincuentes se asocia para la comisión de determinados delitos, de acuerdo con un plan, con formación de un fondo económico de asistencia y con conexiones sociales y/o políticas, que aseguren total o parcial inmunidad en caso de ser descubiertos.

La organización, cuando es amplia, llega a formar un “hampa”, que cubre diversas funciones:

1. Suministro de información sobre objetivos convenientes.
2. Proporciona contactos con colegas para colaborar con ellos.
3. Aporta medios para la venta de bienes robados o adquiridos ilegalmente.
4. Da la mejor protección posible contra el arresto y el sometimiento de la Justicia.

En un estadio superior, se llega a lo que podríamos llamar una organización de tipo americano –la más difundida y, al mismo tiempo, la más peligrosa socialmente–, con una actuación internacional y con penetración en España y que controla por ejemplo el tráfico de drogas en gran escala. Sus características son:

1. Ser una organización jerárquica y disciplinada.
2. Utilizar métodos despiadados de castigo contra el delator y contra quienes constituyan un peligro.
3. Realizar esfuerzos continuos para subvertir la acción política del Gobierno emprendida contra ella.
4. Empleo extendido de la corrupción, de la protección y de la infiltración.
5. Tratan de llevar a cabo una expansión constante de sus actividades.
6. Son frecuentes las luchas internas por detentar el poder dentro de la organización.
7. Es habitual la obtención de ingentes beneficios económicos.

De otra parte, hay que señalar que existe otro supuesto en que los JCI serán competentes para instruir las causas por delitos, no sólo relativos al tráfico de estupefacientes, sino cualesquiera otros, cuando hubieran sido cometidos fuera del territorio nacional y conforme a las leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles (art. 65.1º.e) LOPJ), sin que en este caso sea necesaria la concurrencia de los dos requisitos anteriormente citados, esto es, organización delictiva y efectos en más de una audiencia.

Para estos supuestos habrá que tener en cuenta el art. 23 de la LOPJ, conforme al cual la jurisdicción española y más concretamente la AN, conocerá de los hechos previstos por las leyes penales españolas como delitos aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente responsables fueran españoles o extranjeros que hubiesen adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del delitos y concurran los siguientes requisitos:

1. a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución.
2. b) Que el agraviado o el M.F. denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles.
3. c) Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si sólo la hubiese cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarse proporcionalmente la que le corresponda.

De igual modo, conforme al art. 23.4.f) de la LOPJ, será competente la jurisdicción española para conocer de los delitos de tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, si bien será de aplicación lo establecido en la letra c) del apartado 2 de este artículo.

Dicho lo anterior, respecto a la competencia de los JCI, en materia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, vamos a referirnos a algunas cuestiones que con alguna frecuencia se plantean durante la instrucción de estas causas en los Juzgados Centrales, muchas de las cuales son extrapolables a procesos que pueden seguirse en cualquier otro Juzgado de Instrucción y otras más peculiares y propias de causas que se tramitan en dichos JCI.

Fines De La Instrucción

El tráfico de drogas constituye, junto con el terrorismo, la expresión más acabada de la delincuencia organizada.

La red clandestina de producción, transporte y distribución de drogas es un verdadero sistema de poder económico; por ello, la investigación debe ir preferentemente dirigida al desmantelamiento de la red y detención de sus responsables, con ocupación de todos sus efectos relacionados con tan lucrativos negocio, tarea difícil porque a medida que la investigación asciende a las escalas superiores de la trama las pistas se difuminan en el tejido social, y las operaciones de blanqueo de dinero, cada vez más separadas del foco de producción, van perdiendo su estigma hasta aparecer como neutras, o incluso interesantes operaciones comerciales.

De ahí la necesidad de contar con una policía judicial eficaz, efectivamente dirigida por Jueces y Fiscales y en la que la coordinación de esfuerzos sea la pieza esencial del sistema, evitando solapamientos y protagonismos innecesarios. Ello redundaría en el incremento de las posibilidades de acceder a los datos de las operaciones de crédito –bancos y cajas–, sin los que la represión del sistema corre el riesgo de concentrarse en las escalas más bajas de la distribución.

Por supuesto que es importante la aprehensión de las drogas, pero si toda la actividad del sistema queda reducida a ésta, sin afectar a los responsables de los circuitos que la controlan, probablemente sólo se habrá conseguido un desabastecimiento momentáneo del mercado, pero los canales comerciales habrán quedado intactos y pronto se podrá hacer circular por ellos nuevas sustancias que sustituyan a la ocupada.

Es necesario no caer en la fascinación de grandes capturas de droga, aunque ello sea importante, pero debe ponerse todo el acento en el desmantelamiento de la red de tráfico

El Blanqueo De Dinero y Sus Fases

1. ¿Qué entendemos por blanqueo de capitales o lavado de dinero?

Sin perjuicio de las definiciones y conceptos legales que podemos encontrar en los diferentes Tratados, Convenios y Textos Legales de los diferentes países, podríamos decir, empleando una terminología no estrictamente jurídica, que “El blanqueo de capitales o lavado de dinero es el conjunto de operaciones, mecanismos, actividades y procedimientos, cuya variedad y complejidad resultan de lo más diverso e insospechado en muchas ocasiones, que tienen por objeto y finalidad última dar apariencia de legalidad a una serie de bienes que en realidad tienen un origen delictivo y, más concretamente, proceden de un delito grave” –por ejemplo tráfico de estupefacientes–.

1. Las diferentes fases del blanqueo

 

Desde el punto de vista estrictamente práctico u operativo, de forma muy esquematizada y prescindiendo de todas aquellas actividades o conductas previas al proceso mismo de blanqueo, podemos distinguir en síntesis, las siguientes tres fases:

1ª       La fase de puesta en circulación o colocación: Supone la puesta en circulación o entrada en el sistema financiero de sumas de dinero.

Esta fase de colocación en el circuito o sistema financiero podrá tener lugar, según los casos, mediante la introducción reiterada de pequeñas sumas de dinero o, por el contrario, efectuando determinadas operaciones societarias, mercantiles, etc. en virtud de las cuales se genere la puesta en circulación de sumas importantes de efectivo.

Sin embargo, podemos señalar que viene siendo más habitual la primera modalidad citada, pues para ello se precisa menor infraestructura y organización, no requiere la intervención de personas expertas en la utilización de instrumentos legales para ello, etc.

2ª       La fase de distorsión o diversificación: Consiste en llevar a cabo determinadas operaciones –que podrán ser más o menos complejas– tendentes a borrar el rastro inicial o circuito seguido por el dinero.

Esta segunda fase tiene por finalidad eliminar cualquier rastro o vestigio que pueda denotar el origen ilícito del dinero puesto en circulación.

Los medios utilizados para tal fin serán múltiples y variados, desde los más simples a los más complejos. Naturalmente la menor o mayor complejidad guardará relación con las respectivas modalidades empleadas para la colocación del efectivo en el circuito financiero.

Así, en aquellos supuestos en que la colocación se haya llevado a cabo introduciendo pequeñas sumas (ej. Canje de divisas, compras y pagos de pequeño volumen, etc. resultará más sencillo eliminar cualquier rastro o línea que conduzca a delimitar su origen ilícito.

Mayor complejidad, sin duda, existirá en aquellas operaciones por las que se hayan introducido en el mercado, en forma no fraccionada, importantes sumas de dinero. En estos casos los mecanismos utilizados tendrán por objeto dificultar, cuando no impedir, que pueda llegar a determinarse la procedencia de los fondos, para lo que se emplean sistemas y modalidades diversos, tales como, por ejemplo, la creación de sociedades interpuestas, utilización de “testaferros” u “hombres de paja”, múltiples operaciones mercantiles y societarias en las que intervienen supuestas empresas sin actividad real, paraísos fiscales, etc.

3ª       La fase de retorno o integración: Consiste en el retorno o reintegro de los activos al patrimonio del sujeto que, sin perjuicio de la participación de otras personas que intervienen en el proceso, lleva a cabo el blanqueo o lavado de dinero de su propiedad, tratando de otorgarle una apariencia de total legalidad.

En esta tercera fase, una vez más, ha de hacerse referencia al hecho de que su complejidad estará en función de los mecanismos utilizados para la puesta en circulación del efectivo y la diversificación del mismo.

Cuando la colocación se haya llevado a cabo, por ejemplo, utilizando múltiples personas para distribuir pequeñas sumas, naturalmente el retorno de los activos al patrimonio del sujeto que blanquea seguirá el mismo camino por el que se efectuó la colocación pero en orden inverso.

En el caso de fuertes sumas y complejidad en la diversificación, se emplearán los complejos mecanismos usados en ésta para, en definitiva, hacer retornar al patrimonio de los individuos blanqueadores los activos puestos en circulación.

Normalmente se viene considerando que la mayor vulnerabilidad de los entramados, artificios y mecánicas utilizadas a lo largo de todo el proceso de blanqueo, se produce en la fase de puesta en circulación o colocación, por lo que habrá de prestarse especial atención a este tipo de conductas con objeto de lograr descubrir y perseguir tales modalidades delictivas, precisamente en esta fase o momento habida cuenta de que si ello ya resulta dificultoso y complejo, a medida que el proceso de blanqueo o lavado vaya avanzando por las sucesivas fases, la dificultad y complejidad en su descubrimiento y persecución se incrementarán notablemente.

Precisamente para lograr una mayor eficacia en la lucha contra este fenómeno delictivo, podemos citar, a título meramente indicativo, algunas medidas o aspectos que deben ser objeto de una adecuada regulación legal, tanto en las normativas nacionales como internacionales:

1. A) Técnicas especiales de investigación:

1. Interceptación de comunicaciones telefónicas, telegráficas, postales, telemáticas, informáticas, mecanismos de vigilancia electrónica, vía satélite, internet, etc., y su control. (Regulado en el art. 579 de la L.E.Criminal Española).
2. Un adecuado tratamiento de cuanto se refiere tanto a los aspectos sustantivos como procesales a la figura de los llamados “arrepentidos”, “confidentes” o “colaboradores”. (Artículo 376 del Código Penal Español).
3. Una regulación pormenorizada sobre agentes encubiertos, seguridad personal y económica (funcionarios y/o particulares), control de los mismos y la incidencia de su actuación en la eventual provocación del delito. (Materia regulada en el art. 282 bis de la L.E.Criminal Española).
4. Protección efectiva y ayuda económica para los testigos y peritos que colaboren con la Justicia, con expresión clara de las limitaciones, condiciones y cuantos aspectos sean inherentes a los mismos. (Regulado en la normativa española en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales).
5. Se precisan también normas claras y efectivas sobre circulación y entregas vigiladas de drogas, sustancias psicotrópicas, dinero y otros elementos u objetos delictivos. (Dicha materia aparece regulada en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española).

1. B) Abolición de los Paraísos Fiscales

1. C) Investigaciones conjuntas, mediante la creación de órganos o equipos mixtos de investigación de funcionarios policiales, técnicos, jueces y fiscales.

1. D) Recopilación, intercambio y análisis de información

1. Coordinación efectiva entre los distintos servicios policiales, fiscales y de aduanas de los diferentes países.
2. Aprovechamiento de la información mediante su elaboración, análisis y distribución sin restricción aunque protegiendo los datos en la medida de lo necesario.

1. E) Efectiva colaboración judicial internacional

En cuanto a la prestación de asistencia judicial en materia penal, hay una serie de cuestiones que deben resaltarse:

1. Legislación aplicable. La asistencia judicial debe producirse, salvo excepciones, de acuerdo con la legislación del país requirente y no con la del país requerido, como ahora sucede, con objeto de evitar vicios o nulidades en el procedimiento judicial del país requirente en que han de producir efecto.
2. Comunicaciones judiciales. Las comunicaciones deben llevarse a cabo en forma directa, de Autoridad Judicial a Autoridad Judicial, y sin intermediación de las autoridades políticas, administrativas o gubernativas, pues ello genera trámites burocráticos que restan agilidad y eficacia a las mismas.
3. Entrega de efectos. La entrega de efectos, embargo de bienes, etc., deben agilizarse al máximo para hacer eficaz la acción judicial.
4. Práctica de diligencias. La práctica de las diligencias testificales, periciales y de imputados deberían desarrollarse bien directamente (incluidos traslados temporales), o a través de sistemas de conferencia, videoconferencia, Internet, vía satélite, etc… (15). En todo caso el examen debe ser hecho por la autoridad requirente de acuerdo con la normativa del país al que pertenece.
5. Protección de datos. Es precisa la existencia de un sistema adecuado de protección de datos en materia de cooperación penal.
6. Doble incriminación. Superación del principio de doble incriminación, al constituir éste un elemento negativo para una cooperación jurídica internacional efectiva en la investigación de estos complejos sistemas criminales.

Lavado Internacional de Dinero

El lavado internacional de dinero constituye sin duda una de las modalidades delictivas que en la actualidad presenta un mayor auge, en razón a los extraordinarios beneficios económicos que conlleva al lograr introducir en el mercado y en el circuito financiero en general los productos, ganancias y beneficios derivados de determinadas actividades delictivas, muy especialmente los procedentes del tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Esta modalidad delictiva, por su naturaleza y características, es esencialmente propia de una criminalidad organizada, es decir, en muchos supuestos no se trata de actuaciones aisladas e individuales de personas que tras cometer un determinado delito arbitran mecanismos encaminados a dar apariencia de licitud a los beneficios o ganancias obtenidas del mismo; sino que, ordinariamente, se trata de una actividad mucho más compleja, con intervención y participación de diversas personas, con funciones bien definidas para cada uno de los partícipes, estructuras jerarquizadas, estabilidad, reiteración y continuidad en sus actividades, creación y utilización de personas jurídicas para facilitar las mismas, uso de sociedades “pantalla” o ficticias a través de las cuales se da apariencia de legalidad a importantes operaciones financieras, tales como envío de sumas en efectivo, pagos, transferencias bancarias, etc.

En definitiva, habitualmente se crea todo un entramado financiero y mercantil a través del cual se desarrollan las actividades aparentemente con legalidad comercial y se va introduciendo en el mercado el producto o beneficio de procedencia delictiva, para lograr lo que viene conociéndose como lavado de dinero o blanqueo de capitales.

Precisamente, la complejidad y envergadura de estas operaciones da lugar a que en muchos casos sus actividades excedan de los límites de un Estado y por tanto adquieran un carácter internacional.

Ello dará lugar a que los mecanismos legales de los que pueda disponer un Estado en particular resulten de todo punto insuficientes para perseguir estas actividades delictivas, pues obviamente los resortes legales, tanto policiales y judiciales, de los que disponga un país, por eficaces y adecuados que puedan resultar, carecerán de toda operatividad desde el momento en que las referidas actividades trasciendan de sus fronteras y por tanto más allá de las mismas no van a poder aplicarse en razón de la soberanía que cada Estado tiene sobre su propio territorio.

Partiendo de estas premisas, resulta de todo punto patente que el único modo de luchar de modo eficaz contra este tipo de delincuencia hace absolutamente necesario disponer de mecanismos legales, policiales y judiciales adecuados, tanto a nivel nacional como internacional. Estos mecanismos han de ser lo suficientemente operativos y ágiles si queremos dar cumplida respuesta a esta criminalidad normalmente –como antes ya decíamos– organizada.

Sin duda alguna, se han producido avances –bien es verdad, que menos de los deseados–, tanto a nivel nacional por algunos países como desde el punto de vista internacional.

En el ámbito internacional, podríamos citar al efecto la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988; el Convenio del Consejo de Europa sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 y la Directiva Europea 91/308 de 11 de junio de 1991; la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 12 de diciembre de 2000; sin olvidar lógicamente las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), las Diecinueve Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional del Caribe (GAFIC), entre otros.

Estos instrumentos de carácter supranacional sientan las bases, directrices y pautas que han de servir de orientación a todos los países en general para tratar de armonizar sus respectivas legislaciones internas y hacer posible una lucha eficaz contra el lavado de dinero.

Gran importancia tendrá al efecto que los diferentes ordenamientos jurídicos, en el ámbito penal, tipifiquen de forma homogénea las conductas que configuran el delito de blanqueo de dinero y cuanto se refiere a las consecuencias del mismo, es decir, el embargo, comiso o incautación de los bienes, productos y ganancias en general procedentes de un delito, destino de los mismos, etc.

Esa tipificación penal ha de ir necesariamente acompañada de la normativa necesaria que haga posible:

1. a) la identificación y localización de propiedades, bienes y productos derivados de las actividades delictivas,
2. b) obstaculizar e impedir la comercialización, transmisión y enajenación de dichas propiedades, bienes o productos.

Deberá complementarse tal normativa o legislación con disposiciones que amparen y faciliten las técnicas de investigación, tales como las relativas a:

1. a) imposibilitar que al amparo del secreto bancario se frustren, dificulten o impidan las referidas investigaciones,
2. b) hacer posible, una vez identificados y localizados los bienes, su seguimiento para lograr una más completa investigación y descubrimiento de todos sus partícipes,
3. c) disponer del adecuado soporte legal para utilizar determinados medios de investigación, de modo que el empleo de dichas técnicas se ajuste a la legalidad vigente y no pueda, en un momento posterior, argumentarse e invocarse su ilicitud, con las consecuencias negativas que de ello se derivarían (ej. Intervención de comunicaciones postales, telegráficas, telefónicas, telemáticas, electrónicas; utilización de agentes encubiertos, recurso a las entregas controladas, etc.

Así, pues, vemos que en el ámbito nacional respectivo de los diferentes países se impone de forma absolutamente necesaria un adecuado desarrollo legislativo y normativo encaminado a lograr una armonización internacional sobre la materia, con objeto de evitar que una misma conducta pueda resultar punible en un determinado país e impune en otro; que productos, beneficios o ganancias derivados de la previa comisión de un delito puedan ser confiscados, incautados o decomisados –provisional o definitivamente– en un país y no si radican o se hallan en otro, etc.

Tal desarrollo normativo nacional –con finalidad disuasoria inicialmente y para facilitar la investigación posterior en su caso–, en relación con la importancia que desempeña el sistema financiero en la lucha contra el blanqueo de capitales, deberá contemplar, conforme se señala en las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI):

1. a) Reglas relativas a la identificación de clientes y conservación de documentos, tales como las inherentes al nombre, dirección de clientes, datos identificativos, sociedades, constitución de las mismas, actividades desarrolladas, apoderamientos, etc. y conservación de la documentación sobre operaciones durante un determinado periodo de tiempo mínimo.
2. b) Normas referentes al cuidado y diligencia que deben observar las instituciones financieras en su operatividad, tales como obligaciones de informar sobre actos sospechosos, grandes operaciones, controles internos, confidencialidad, etc.
3. c) Disposiciones en relación a sucursales o filiales de entidades que radiquen en paraísos fiscales, transporte transfronterizo de fondos o títulos, obligación de previa declaración de transacciones exteriores a partir de cierta suma, etc.

Como ya apuntábamos al principio, habitualmente las actividades propias, los efectos y consecuencias derivados de este tipo de actividad van más allá de las fronteras de un Estado, por lo que la cooperación y colaboración policial y judicial resulta absolutamente imprescindible.

Esta colaboración internacional ha de ir encaminada, esencialmente, en las siguientes directrices:

1. a) Investigación.
2. b) Confiscación o incautación de bienes, ganancias y productos.
3. c) Validez de las pruebas obtenidas en el extranjero.
4. d) Extradiciones simplificadas.
5. e) Entregas controladas.
6. f) Actuación de agentes encubiertos.

Por lo que se refiere a la investigación, la colaboración se ha de centrar fundamentalmente en los siguientes aspectos:

1. a) Determinación e identificación de las personas involucradas en el blanqueo de capitales.
2. b) Obtención de pruebas acreditativas de su implicación.
3. c) Individualización y determinación de todo el entramado financiero utilizado para el desarrollo de tales actividades.
4. d) Determinación del circuito a través del cual se van desarrollando de forma concatenada las diferentes operaciones tendentes al definitivo lavado de dinero; todo ello con los necesarios estudios y dictámenes periciales y contables.
5. e) Identificación y, en su caso, seguimiento de los instrumentos, productos, propiedades y bienes que puedan ser objeto de comiso o confiscación.

Naturalmente, el país requerido para prestar su colaboración en la investigación llevará a cabo las diligencias interesadas de conformidad con su derecho interno. De ahí que, para evitar obstáculos e impedimentos en su cumplimiento, sea de vital importancia una aproximación u homogeneidad normativa de los distintos Estados, conforme anteriormente señalábamos.

Por cuanto se refiere a la colaboración internacional a efectos de materializar la confiscación de bienes, de vital importancia resulta la posibilidad de que un Estado –el requerido– a instancias de otro –el requirente– adopte medidas de carácter provisional para asegurar la confiscación que pueda acordarse con carácter definitivo en un momento posterior, es decir, la posibilidad de llevar a cabo un bloqueo o embargo preventivo de bienes o propiedades, a expensas de lo que pueda decidirse sobre los mismos una vez recaiga resolución definitiva; ello con el fin de evitar que puedan ser objeto de transmisión, enajenación, venta, gravamen, etc.; medidas provisionales éstas que habrán de ejecutarse igualmente conforme al derecho interno del Estado requerido.

El comiso definitivo, en su caso, se ejecutará a instancias del país requirente conforme al derecho interno del requerido.

Cualquier petición de colaboración deberá llevarse a cabo con la mayor celeridad posible a fin de asegurar su eficacia; siendo necesario que el país requerido, en su caso, motive su negativa al auxilio que le es solicitado y que tan sólo podrá fundamentarse en determinadas causas, tales como cuestiones de orden público, soberanía nacional, suponer un perjuicio para una investigación que se esté llevando a cabo, imposibilidad de su práctica por impedirlo su propio ordenamiento, etc.

Obviamente, no vamos a referirnos en este momento a los aspectos formales que debe revestir una petición de colaboración internacional ni a su procedimiento; cuestiones éstas a las que hacen referencia extensamente tanto el Convenio de Viena de 1988 como el Convenio sobre blanqueo, detección, embargo y confiscación de los productos de un delito y la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional; y que constituyen los marcos de referencia para que los diferentes Estados adapten su normativa interna al contenido de los mismos y, de otra parte, hacen posible la aplicación directa de su contenido entre los países que hayan suscrito y ratificado aquéllos.

Sin que sea en absoluto el propósito citar con carácter modélico la legislación Española sobre la materia, objetivamente hay que reconocer que los avances que han tenido lugar en la misma en relación al blanqueo de capitales es muy importante y, me atrevería a decir que, en algunos aspectos avanzada respecto a otros países incluso del entorno social, político y económico de España; de modo que la legislación nacional ha hecho suyas las directrices, pautas y líneas de actuación marcadas por los Convenios internacionales, recogiendo en ocasiones definiciones o tipificaciones delictivas prácticamente literales de las contenidas en los citados Convenios.

A título indicativo, podemos citar las siguientes referencias legislativas al respecto:

–        Tipificación de los delitos relativos al tráfico de drogas: Ar-tículos 368 a 374 del Código Penal. (V. Anexo I).

–        Tipificación de los delitos referentes al blanqueo de capitales: Artículos 301 a 304 del Código Penal. (V. Anexo II).

–        Comiso: Artículos 374, 127 y 128 del Código Penal. (V. Anexo III).

–        Arrepentidos o colaboradores: Artículo 376 del Código Penal. (V. Anexo IV).

–        Intervención de comunicaciones: Artículo 579 de la L.E. Criminal. (V. Anexo V).

–        Agentes encubiertos: Artículo 282 bis de la L.E. Criminal. (V. Anexo VI).

–        Entregas vigiladas: Artículo 263 bis de la L.E. Criminal. (V. Anexo VII).

–        Protección de testigos y peritos: Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de Protección a Testigos y Peritos en causas criminales. (V. Anexo VIII).

Inversión De La Carga De La Prueba

Otro aspecto importante al que debe hacerse referencia es el relativo a la Inversión de la carga de la prueba.

El artículo 5.7 de la Convención de Viena de 1988 señala que “Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen ilícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos”.

Por su parte, el Parlamento Europeo en Resolución de 16-12-1993 insta a los Estados miembros para que modifiquen sus legislaciones e incorporen los mecanismos jurídicos que hagan posible la incautación y confiscación de todos los beneficios procedentes del tráfico ilícito de drogas, incidiendo especialmente en esta cuestión.

A este respecto hay que señalar que la presunción de inocencia es un derecho fundamental garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución, no sólo en el proceso penal sino también en cualquier ordenamiento sancionador (STC. de 26-4-1990), pero es una presunción “iuris tantum” susceptible de ser destruida por la presencia de elementos de prueba no sólo directa sino también indirecta o de presunciones.

Por tanto se hace necesaria la existencia, cuando menos, de prueba indiciaria sobre el origen ilícito de esos bienes, las cuales pueden ser:

1. a) Certeza de la vinculación o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas.
2. b) Aumento del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere esa vinculación.
3. c) Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen ese aumento de patrimonio.

En todo caso si se llegara a la convicción de que los bienes que han ingresado en el patrimonio del culpable proceden directa o indirectamente de tráfico de drogas, y por lo tanto, deberían ser decomisados, podría el interesado enervar aquella prueba de presunciones, presentando en su descargo pruebas acreditativas de la legitimidad de su adquisición o posesión.

La doctrina no es pacífica sobre la inversión de la carga de la prueba y la cuestión no tiene fácil solución, aunque dada la evolución de la criminalidad organizada parece necesario arbitrar los mecanismos legales que sean precisos para perseguir el “blanqueo de dinero” y lograr resultados efectivos.

En el proceso penal español, para formar la convicción sobre las cuestiones fácticas sobre la que verse cada procedimiento en particular, pueden valerse los tribunales de pruebas:

1. a) directas,
2. b) personales o reales,
3. c) mediatas o inmediatas,
4. d) preconstituidas o sobrevenidas,
5. e) históricas o míticas.

Prueba Indiciaria:

Teniendo en cuenta que la delincuencia suele actuar a espaldas de cualquier testigo y no gusta de cometer sus acciones punibles con publicidad tratando de esquivar así su responsabilidad, en el proceso penal español, son también pruebas válidas las indiciarias, indirectas o conjeturables, mediante las cuales, partiendo de unos hechos llamados antecedentes se obtienen otros, llamados consecuentes, siendo indispensable que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, esto es, y parafraseando lo preceptuado en el art. 1253 del CC, que el lazo de unión entre antecedente y consecuente no sea tenue y filiforme, sino que la inferencia o deducción obtenida sea racional y responda a los dictados de la lógica de la ciencia y la experiencia.

Como dice la STS de 15.04.1998 (con cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 y 175/85 de 17 de diciembre, 229/88 de 1 de diciembre, entre otras), y ST. 84/95, 456/95, 627/95, 956/95, 1062/95, etc.) la convicción judicial puede formarse y descansar en prueba de carácter indiciario con la consecuencia de enervar la presunción de inocencia siempre que aquella satisfaga, al menos, dos exigencias básicas:

1ª)     Que los hechos base o indicios estén plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas; sean plurales (o, excepcionalmente único pero de singular importancia); que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y que no se excluyan unos a otros sino que se apoyen reforzándose mutuamente (Sentencias 515/96, de 12 de julio o 1026/96 de 16 de diciembre entre otras muchas.

2ª)     Que en la sentencia se explicite el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados, razonamiento que debe responder a las reglas de la lógica y del criterio humano (inducción o inferencia).

Esta inducción o inferencia es necesario que sea razonable en el doble sentido de no ser arbitraria, absurda o infundada y, además, que responda a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que los hechos base acreditados conduzcan sin forzamiento alguno al dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 1253 del Código Civil).

Por lo que al blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico se refiere, como reiteradamente tiene establecido el Tribunal Supremo (por todas, las recientes SS 07.12.1996; 23.05.1997; 15.04.1998 y 10.01.2000) los indicios más determinantes son tres:

1. a) el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de transmisiones y manejo en efectivo se aparten del modo normal del ejercicio de los negocios y la actividad comercial;
2. b) la inexistencia de negocios lícitos que justifique ese incremento patrimonial o las transacciones monetarias; ora porque no se acredite actividad lícita alguna, otrora porque las acreditadas no tengan relación (por volumen, rama de actividad, etc.) o sirvan de justificación a aquellas; y
3. c) la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con ellas.

A título indicativo, cabe señalar que las Salas sentenciadoras justifican el juicio de certeza alcanzado al respecto en la existencia de unos hechos-base o indicios sólidamente acreditados y relacionados entre sí, no desvirtuados por contraindicios, siendo tales hechos-base:

1. a) La existencia de movimientos importantes de dinero.
2. b) La inexistencia de operaciones comerciales o negocios que pudieran justificar el origen de tan ingente cantidad de dinero.
3. c) La utilización de identidades supuestas.
4. d) La inexistencia de relaciones comerciales que justifiquen los movimientos de dinero.
5. e) La utilización de testaferros sin disponibilidad económica real sobre los bienes.
6. f) La vinculación con sociedades ficticias carentes de actividad económica alguna, muy especialmente si radican en países conceptuados como paraísos fiscales.
7. g) La realización de alteraciones documentales.
8. h) El fraccionamiento de ingresos en depósitos bancarios para disimular su cuantía.
9. i) La disposición de elevadas cantidades de dinero en efectivo sin origen conocido.
10. j) La simulación de negocios u operaciones comerciales que no responden a la realidad.
11. k) La percepción de elevadas comisiones por los intermediarios.
12. l) La apertura de cuentas por cortos espacios de tiempo.
13. m) La conversión inmediata de talones bancarios nominativos.
14. n) La utilización de falsos documentos que pretendan justificar importaciones inexistentes.
15. o) En general, cualesquiera otras circunstancias concurrentes en la ejecución de tales actos que sean susceptibles de ser calificadas como irregulares o atípicas desde una perspectiva financiera y mercantil, y que no vienen sino a indicar en el fondo la clara intención o voluntad de ocultar o encubrir bienes y productos del delito.

Conclusión

Por concluir y no dilatar en exceso la exposición, podríamos decir que será absolutamente imprescindible, si queremos lograr unos resultados mínimamente satisfactorios en la lucha contra el “lavado de dinero”:

1. a) que se lleve a cabo una unificación legislativa a la hora de tipificar y sancionar estas conductas, en la normativa legal de los diferentes países; incorporando a su derecho interno las pautas y directrices marcadas por los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, así como en las cuestiones relativas a la asistencia Judicial Internacional, embargo preventivo de bienes, decomisos, destino de los bienes, y en general sobre todos aquellos aspectos y cuestiones relacionados con el blanqueo de capitales.
2. b) que tenga lugar en realidad una verdadera colaboración entre los diferentes estamentos nacionales e internacionales implicados en combatir esta criminalidad organizada, tanto de carácter gubernativo como judicial; arbitrando mecanismos legales para que dichos actos de colaboración sean ágiles y eficaces, sin necesidad de excesivos formalismos e intervención de diversos órganos, tanto para la solicitud como para la cumplimentación de dicha asistencia.
3. c) Posibilitar comunicaciones directas con eficacia “ejecutiva” entre las Autoridades Judiciales de distintos Estados, prescindiendo de la necesidad de intervención de otras vías de carácter gubernativo, diplomático, etc.; pudiendo servir de ejemplo al respecto los avances que han tenido lugar entre los países europeos del ámbito de aplicación de Convenio de Schengen, en cuyo marco es posible, entre otros aspectos:

–   La comunicación y auxilio directo entre las Autoridades Judiciales.

–   La extradición simplificada.

–   La vigilancia transfronteriza.

–   La persecución en caliente.

–   Actuación de Agentes encubiertos.

–   Entregas vigiladas o controladas, etc.

En definitiva, sin una actuación global, unitaria y conjunta de los diferentes países podrán lograrse resultados eficaces frente a esta modalidad delictiva que, precisamente por su complejidad, poder económico que dota a las organizaciones criminales con la consiguiente influencia –cuando no corrupción en diversos estamentos-, extensión y ramificación internacional de sus actividades, la configuran como una actividad criminal de carácter supranacional peculiar o especial que exige, como contrapartida, específicos medios, métodos y esfuerzos conjuntos, tanto nacionales como internacionales para combatirla.

(ANEXO I)

TRÁFICO DE DROGAS

(CÓDIGO PENAL)

Artículo 368

Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

Artículo 369

Se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando:

1º      Las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas se faciliten a menores de dieciocho años o disminuidos psíquicos, o se introduzcan o difundan en centros docentes, en centros, establecimientos y unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales.

2º      Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos.

3º      Fuere de notoria importancia la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

4º      Las citadas sustancias o productos se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

5º      Las referidas sustancias o productos se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otros, incrementando el posible daño a la salud.

6º      El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional.

7º      El culpable participare en otras actividades delictivas organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito.

8º      El culpable fuere autoridad, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador y obrase con abuso de su profesión, oficio o cargo.

9º      Se utilice a menores de dieciséis años para cometer estos delitos.

Artículo 370

Los Jueces o Tribunales impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al séxtuplo cuando las conductas en él definidas sean de extrema gravedad, o cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones o asociaciones mencionadas en su núm. 6º. En este último caso, así como cuando concurra el supuesto previsto en el núm. 2º del mencionado artículo, la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna de las medidas siguientes:

1. a) Disolución de la organización o asociación o clausura definitiva de sus locales o de los establecimientos abiertos al público.
2. b) Suspensión de las actividades de la organización o asociación, o clausura de los establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años.
3. c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.

Artículo 371

1. El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos.
2. Se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organización dedicada a los fines en él señalados, y la pena superior en grado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones o asociaciones.

En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y las demás medidas previstas en el art. 370.

Artículo 372

Si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

Artículo 373

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 al 372, se castigarán con la pena inferior en uno a dos grados a la que corresponde, respectivamente, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.

Artículo 374

1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá acordar asimismo que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado.

(ANEXO II)

BLANQUEO DE CAPITALES

(CÓDIGO PENAL)

Artículo 301

1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito grave o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los arts. 368 a 372 de este Código.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.
3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.
4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

Artículo 302

En los supuestos previstos en el artículo anterior se impondrán las penas privativas de libertad en su mitad superior a las personas que pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en los mismos, y la pena superior en grado a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

En tales casos, los Jueces o Tribunales impondrán, además de las penas correspondientes, la de inhabilitación especial del reo para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de tres a seis años, y podrán decretar, así mismo, alguna de las medidas siguientes:

1. a) Disolución de la organización o clausura definitiva de sus locales o establecimientos abiertos al público.
2. b) Suspensión de las actividades de la organización, o clausura de sus locales o establecimientos abiertos al público por tiempo no superior a cinco años.
3. c) Prohibición a las mismas de realizar aquellas actividades, operaciones mercantiles o negocios, en cuyo ejercicio se haya facilitado o encubierto el delito, por tiempo no superior a cinco años.

Artículo 303

Si los hechos previstos en los artículos anteriores fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma.

A tal efecto, se entiende que son facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de títulos sanitarios, los veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.

Artículo 304

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 301 a 303 se castigará, respectivamente, con la pena inferior en uno o dos grados.

(ANEXO III)

DECOMISO

(CÓDIGO PENAL)

Artículo 374

1. A no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, los vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.
2. A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, efectos e instrumentos a que se refiere el párrafo anterior podrán ser aprehendidos y puestos en depósito por la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias. Dicha autoridad podrá acordar asimismo que, con las debidas garantías para su conservación y mientras se sustancia el procedimiento, los bienes, efectos o instrumentos de lícito comercio puedan ser utilizados provisionalmente por la policía judicial encargada de la represión del tráfico ilegal de drogas.
3. Los bienes, efectos e instrumentos definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado.

Artículo 127

Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los instrumentos con que se haya ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente. Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, aplicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutilizarán.

Artículo 128

Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente.

(ANEXO IV)

COLABORACIÓN CON LA JUSTICIA

(CÓDIGO PENAL)

Artículo 376

En los delitos previstos en los arts. 368 al 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

(ANEXO V)

INTERVENCIÓN DE COMUNICACIONES

(LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL)

Artículo 579

1. Podrá el Juez acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica que el procesado remitiere o recibiere y su apertura y examen, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
2. Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa.
3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta tres meses, prorrogable por iguales períodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización de sus fines delictivos.
4. En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para la averiguación de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la medida prevista en el núm. 3 de este artículo podrá ordenarla el Ministro del Interior o, en su defecto, el Director de la Seguridad del Estado, comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al Juez competente, quien, también de forma motivada, revocará o confirmará tal resolución en un plazo máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación.

(ANEXO VI)

AGENTES ENCUBIERTOS

(LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL)

Artículo 282 bis

1. A los fines previstos en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad.

La resolución por la que se acuerde deberá consignar el nombre verdadero del agente y la identidad supuesta con la que actuará en el caso concreto. La resolución será reservada y deberá conservarse fuera de las actuaciones con la debida seguridad.

La información que vaya obteniendo el agente encubierto deberá ser puesta a la mayor brevedad posible en conocimiento de quien autorizó la investigación. Asimismo, dicha información deberá aportarse al proceso en su integridad y se valorará en conciencia por el órgano judicial competente.

2. Los funcionarios de la Policía Judicial que hubieran actuado en una investigación con identidad falsa de conformidad a lo previsto en el apartado 1, podrán mantener dicha identidad cuando testifiquen en el proceso que pudiera derivarse de los hechos en que hubieran intervenido y siempre que así se acuerde mediante resolución judicial motivada, siéndole también de aplicación lo previsto en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre.

Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser obligado a actuar como agente encubierto.

3. Cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las autorizaciones que, al respecto, establezca la Constitución y la Ley, así como cumplir las demás previsiones legales aplicables.
4. A los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes:

1. a) Delito de secuestro de personas previsto en los arts. 164 a 166 del Código Penal.
2. b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los arts. 187 a 189 del Código Penal.
3. c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los arts. 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal.
4. d) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los arts. 312 y 313 del Código Penal.
5. e) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los arts. 332 y 334 del Código Penal.
6. f) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el art. 345 del Código Penal.
7. g) Delitos contra la salud pública previstos en los arts. 368 a 373 del Código Penal.
8. h) Delito de falsificación de moneda previsto en el art. 386 del Código Penal.
9. i) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los arts. 566 a 568 del Código Penal.
10. j) Delitos de terrorismo previstos en los arts. 571 a 578 del Código Penal.
11. k) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el art. 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando.

5. El agente encubierto estará exento de responsabilidad criminal por aquellas actuaciones que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación, siempre que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituyan una provocación al delito.

Para poder proceder penalmente contra el mismo por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación, el Juez competente para conocer la causa deberá, tan pronto tenga conocimiento de la actuación de algún agente encubierto en la misma, requerir informe relativo a tal circunstancia de quien hubiere autorizado la identidad supuesta, en atención al cual resolverá lo que a su criterio proceda.

(ANEXO VII)

ENTREGAS CONTROLADAS

(LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL)

Artículo 263 bis

1. El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. Esta medida deberá acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el art. 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569, también del Código Penal.

2. Se entenderá por circulación o entrega vigilada la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.
3. El recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso y, en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales.

Los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial centrales o de ámbito provincial o sus mandos superiores darán cuenta inmediata al Ministerio Fiscal sobre las autorizaciones que hubiesen otorgado de conformidad con el apartado 1 de este artículo y, si existiese procedimiento judicial abierto, al Juez de Instrucción competente.

4. La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley.

(ANEXO VIII)

PROTECCIÓN A TESTIGOS Y PERITOS EN CAUSAS CRIMINALES

(LEY ORGáNICA 19/1994, DE 23 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN A TESTIGOS Y PERITOS EN CAUSAS CRIMINALES)

EXPOSICIóN DE MOTIVOS

La experiencia diaria pone de manifiesto en algunos casos las reticencias de los ciudadanos a colaborar con la policía judicial y con la Administración de Justicia en determinadas causas penales ante el temor a sufrir represalias.

Ello conlleva, con frecuencia, que no se pueda contar con testimonios y pruebas muy valiosos en estos procesos.

Ante esta situación, el legislador debe proceder a dictar normas que resulten eficaces en la salvaguarda de quienes, como testigos o peritos, deben cumplir con el deber constitucional de colaboración con la Justicia.

De no hacerlo así, podrían encontrarse motivos que comportasen retraimientos e inhibiciones por parte de posibles testigos y peritos no deseables en un Estado de Derecho, con el añadido de verse perjudicada la recta aplicación del ordenamiento jurídico-penal y facilitada, en su caso, la impunidad de los presuntos culpables.

Es obvio, sin embargo, que las garantías arbitradas en favor de los testigos y peritos no pueden gozar de un carácter absoluto e ilimitado, es decir, no pueden violar los principios del proceso penal. De ahí que la presente ley tenga como norte hacer posible el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares.

El sistema implantado confiere al Juez o Tribunal la apreciación racional del grado de riesgo o peligro y la aplicación de todas o alguna de las medidas legales de protección que considere necesarias, previa ponderación, a la luz del proceso, de los distintos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos; medidas que, en el marco del derecho de defensa, serán susceptibles de recurso en ambos efectos.

El propósito protector al que responde la ley no es, por lo demás, exclusivo de nuestro país. De acuerdo con directrices señaladas por el Derecho comparado, se ha entendido ser imperiosa e indeclinable la promulgación de las normas precisas para hacer realidad aquel propósito de protección de testigos y peritos que, además, ha sido admitido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuyo principio general se hace también patente en la Resolución 827/1993 de 25 mayo, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia.

El contenido de la ley es breve. Junto a su ámbito de aplicación, regulado en el art. 1, y las medidas protectoras y garantías del justiciable, recogidos en los arts. 2 y 3, contiene el art. 4 y último una serie de medidas complementarias de protección que habrán de aplicar, cada uno en su esfera, los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el Ministerio Fiscal y la Autoridad judicial.

Artículo 1

1. Las medidas de protección previstas en esta ley son aplicables a quienes en calidad de testigos o peritos intervengan en procesos penales.
2. Para que sean de aplicación las disposiciones de la presente ley será necesario que la autoridad judicial aprecie racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien pretenda ampararse en ella, su cónyuge o persona a quien se halle ligado por análoga relación de afectividad o sus ascendientes, descendientes o hermanos.

Artículo 2

Apreciada la circunstancia prevista en el artículo anterior, el Juez instructor acordará motivadamente, de oficio o a instancia de parte, cuando lo estime necesario en atención al grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar la identidad de los testigos y peritos, su domicilio, profesión y lugar de trabajo, sin perjuicio de la acción de contradicción que asiste a la defensa del procesado, pudiendo adoptar las siguientes decisiones:

1. a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.
2. b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.
3. c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

Artículo 3

1. Los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, el Ministerio Fiscal y la autoridad judicial cuidarán de evitar que a los testigos o peritos se les hagan fotografías o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debiéndose proceder a retirar el material fotográfico, cinematográfico, videográfico o de cualquier otro tipo a quien contraviniere esta prohibición. Dicho material será devuelto a su titular una vez comprobado que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan los testigos o peritos de forma tal que pudieran se identificados.
2. A instancia del Ministerio Fiscal y para todo el proceso, o si, una vez finalizado éste, se mantuviera la circunstancia de peligro grave prevista en el art. 1,2 de esta ley, se brindará a los testigos y peritos, en su caso, protección policial. En casos excepcionales podrán facilitárseles documentos de una nueva identidad y medios económicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo. Los testigos y peritos podrán solicitar ser conducidos a las dependencias judiciales, al lugar donde hubiere de practicarse alguna diligencia o a su domicilio en vehículos oficiales y durante el tiempo que permanezcan en dichas dependencias se les facilitará un local reservado para su exclusivo uso, convenientemente custodiado.

Artículo 4

1. Recibidas las actuaciones, el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos se pronunciará motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas o algunas de las medidas de protección de los testigos y peritos adoptadas por el Juez de Instrucción, así como si procede la adopción de otras nuevas, previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en los testigos y peritos en relación con el proceso penal de que se trate.
2. Las medidas adoptadas podrán ser objeto de recurso de reforma o súplica.
3. Sin perjuicio de lo anterior, si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el Juez o Tribunal que haya de entender la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta ley.

En tal caso, el plazo para la recusación de peritos a que se refiere el art. 662 LECr. se computará a partir del momento en que se notifique a las partes la identidad de los mismos.

En los cinco días siguientes a la notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio.

4. De igual forma, las partes podrán hacer uso del derecho previsto en el apartado anterior, a la vista de las pruebas solicitadas por las otras partes y admitidas por el órgano judicial, en el plazo previsto para la interposición de recurso de reforma y apelación.
5. Las declaraciones o informes de los testigos y peritos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, solamente podrán tener valor de prueba, a efectos de sentencia, si son ratificados en el acto del juicio oral en la forma prescrita en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por quien los prestó. Si se consideraran de imposible reproducción, a efectos del art. 730 LECr., habrán de ser ratificados mediante lectura literal a fin de que puedan ser sometidos a contradicción por las partes.

DISPOSICIONES ADICIONALES

Disposición Adicional Primera

El art. 3,2 de esta ley tendrá el carácter de ley ordinaria.

Disposición Adicional Segunda

El Gobierno, en el plazo de un año a partir de la publicación de la presente ley, dictará las disposiciones reglamentarias que resulten necesarias para su ejecución.

DISPOSICIóN DEROGATORIA

Disposición Derogatoria Única

Quedan derogados cuantos preceptos se opongan a lo dispuesto en la presente ley.

DISPOSICIóN FINAL

Disposición Final Única

Esta ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

* ISMAEL MORENO CHAMARRO. Doctor en Derecho. Magistrado de la Audiencia Nacional de España.