EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL. Crisólogo Bustos Valderrama

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EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS DE LOS CONFLICTOS

ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL

Crisólogo Bustos Valderrama*

1. INTRODUCCIÓN

1. Derecho Internacional y Derecho Interno de los Estados

En Europa y Estados Unidos, esta materia no presenta los problemas que sí se presentan en Chile. Siempre nos estamos preguntando de dónde vienen las normas de derecho internacional, por qué tenemos que obedecerlas si nos limitan y atentan contra nuestra soberanía. Previamente, cabe aclarar que derecho internacional no es sólo el contenido en los tratados internacionales sino que, además, está constituido por normas de costumbre internacional. A su vez, la costumbre internacional general tiene una validez para todos los Estados desde el momento que esa costumbre se consolida, aunque un Estado no haya participado en su formación. Occidente nunca participó de la teoría de la URSS de que había un derecho internacional escrito y que la costumbre internacional era un convenio tácito entre los Estados. En occidente la costumbre se forma por una práctica, con una convicción de que es norma de derecho, sin necesidad de unanimidad de criterios.

Algunos ejemplos de la relación entre derecho internacional y derecho interno: a) La Constitución alemana establece en su artículo 25 que las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal, prevalecen sobre las leyes y hacen nacer derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal. Aquí tenemos un caso en que no se puede hablar de un derecho internacional que choque con el derecho interno. Para el Estado alemán el derecho internacional, sean tratados internacionales o costumbre internacional, forma parte integrante del derecho federal y, además, prevalece sobre la ley interna. b) En Inglaterra, desde el siglo XVI, está vigente el aforismo que dice “el derecho internacional es parte del derecho de la tierra”, del derecho patrio. No es una cosa postiza que venga de afuera sino que forma parte del derecho de la tierra. Toda vez que surge una cuestión que con justo título depende de su jurisdicción, se adopta el derecho internacional en su totalidad por el derecho del país y forma parte integrante de él. Así, las leyes del parlamento que cada cierto tiempo se aprueban para asegurar la ejecución de esta ley universal o para facilitar la ejecución de sus decisiones, no deben ser consideradas como introductoras de nuevas normas sino simplemente como declarativas de las viejas constituciones del reino sin las cuales éste dejaría de formar parte del mundo civilizado. c) La Constitución italiana, en su artículo 100, previene que el orden jurídico italiano se conforma a las reglas del derecho internacional generalmente reconocidas. Es decir, es el orden jurídico italiano el que se conforma a las reglas del derecho internacional, y no al revés. d) En Estados Unidos, un fallo de 1980 dejó establecido que es una antigua tradición legal angloamericana que las leyes de las naciones son parte del derecho de la tierra y que deben ser aplicadas y administradas cada vez que sea apropiado. Esta doctrina fue originalmente concebida y formulada en Inglaterra, en respuesta a las demandas de la expansión del comercio y bajo la influencia de teorías ampliamente aceptadas a fines del siglo XVI, XVII y XVIII, traída a América en los años de la colonia como parte de la herencia legal de Inglaterra, y está así entendido por hombres de conocimiento legal en América ya en el siglo XIX, cuando las colonias se unieron y se separaron de Inglaterra y formaron los Estados Unidos de América. Entonces, el mismo principio pasa a ser el principio rector.

Con respecto a Estados Unidos, es pertinente citar algunos fallos que demuestran cómo el derecho internacional es parte del derecho norteamericano. Una sentencia de la Corte Suprema de 1784 aplica el derecho internacional al sostener que la persona de un ministro es sagrada e inviolable; quienquiera que lo amenace de violencia no sólo ofende al soberano que él representa sino que hiere también la seguridad común y el bienestar de las naciones, y es culpable de un crimen contra el mundo. Otra sentencia de 1820 dejó establecido que no es necesaria ninguna definición de piratería por parte del Congreso, toda vez que la piratería está definida con precisión en el derecho de las naciones. Una sentencia de 1900, también de la Corte Suprema, expresa que el derecho internacional es parte del derecho norteamericano y debe ser determinado y administrado por los tribunales de justicia de la jurisdicción correspondiente, tantas veces como cuestiones de derecho dependientes de él sean debidamente presentadas para su determinación; en ese caso, el juez aplicó a un problema jurídico de captura de naves pesqueras extranjeras, una costumbre internacional europea surgida de una ordenanza emitida por el rey inglés Enrique IV, en el año 1403. Finalmente, otro fallo dice lo siguiente: desde la ratificación de la Constitución, las trece antiguas colonias se fusionaron en una sola nación, en la cual, para los efectos de sus relaciones con los Estados extranjeros, se aceptan las normas del derecho internacional, antiguamente conocidas como ley de las naciones. Bajo los artículos de la Confederación muchos Estados han interpretado y aplicado este cuerpo de doctrina como parte del common law para fundar así una más perfecta unión; la ley de las naciones llegó a ser preeminente en la preocupación federal. El caso que consideró el tribunal, según se relata en el fallo, fue el siguiente: el doctor Joel Filartiga, antiguo oponente del gobierno de Stroessner que estuvo en el poder en Paraguay desde 1954, entabló una acción en el distrito de Nueva York, por tortura causante de la muerte de su hijo. La Corte de Distrito rechazó esta acción por considerar que el tribunal no tenía jurisdicción. En su apelación el demandante sostiene que el 29 de marzo de 1976, su hijo fue raptado y torturado hasta la muerte por Peña, Inspector General de Policía en Paraguay. Más tarde, ese día, llevó a su hija Dolly a la casa de Peña donde se la enfrentó al cadáver de su hermano que evidenciaba marcas de severas torturas. Filartiga reclama que su hijo fue torturado y asesinado en venganza por las actividades políticas de su padre. Poco después, el doctor Filartiga comenzó una acción criminal en Paraguay contra Peña y la policía, por la muerte de su hijo. Como resultado, su abogado fue arrestado, atado en el cuartel de policía a una pared y amenazado de muerte por Peña. Posteriormente, el abogado fue eliminado de la barra de abogados sin justa causa. Durante el curso del juicio criminal en Paraguay, que aparentemente todavía está pendiente, otro hombre, Hugo Duarte, confesó el asesinato. Éste, que era miembro de la casa de Peña, declaró que había descubierto a su mujer con Joel hijo en flagrante delito y que había sido un crimen pasional. Los Filartiga han presentado fotografías de la víctima mostrando daños que refutan el hecho que haya sido un simple asesinato. Además, con los antecedentes de tres autopsias se ha demostrado que la muerte fue causada por un método profesional de torturas. El juez avanza en los siguientes términos: el apelante fundamenta la jurisdicción federal en un estatuto judicial de 1789, que dice que las Cortes de Distrito tendrán jurisdicción original sobre cualquier acción civil que inicie un extranjero, por daños cometidos en violación de la ley de las naciones o de un tratado de los Estados Unidos. Como el apelante no ha sostenido que se haya violado un tratado celebrado por los Estados Unidos, lo que se debe determinar es si se violó la ley de las naciones. A la luz de la condena universal de la tortura en numerosos acuerdos internacionales, a la renuncia de la tortura como un instrumento político oficial por prácticamente todas las naciones del mundo, en principio, si no en la práctica, encontramos que un acto de tortura cometido por un órgano del Estado en contra de cualquiera, en violación de las normas establecidas por la ley internacional de derechos humanos, ha violado la ley de las naciones. Finaliza el fallo sosteniendo lo siguiente: en el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común que representa la violación flagrante de los derechos humanos básicos, en particular el derecho a estar libre de tortura; a raíz de la I y II Guerras, las naciones civilizadas han acordado entre ellas prescribir normas aceptables de comportamiento internacional; asimismo, de las ruinas de la II Guerra Mundial surgió la Organización de las Naciones Unidas con la esperanza de que una era de paz y prosperidad llegara al fin; aunque muchas de esas aspiraciones no se han cumplido, esa circunstancia no disminuye el verdadero progreso que se ha hecho. En la edad moderna, las prácticas humanitarias han llevado a las naciones del mundo a reconocer los derechos fundamentales de los individuos y los intereses colectivos. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones está el derecho a vivir libre de tortura física. Indudablemente, para los propósitos de la responsabilidad, el torturador ha llegado a ser como el pirata o como el traficante de esclavos; él es un ente hostil al género humano y un enemigo de la humanidad. Nuestra decisión hoy da efecto a las provisiones sobre jurisdicción establecidas por nuestro Primer Congreso; es un pequeño pero importante paso en el cumplimiento del sueño de libertad de los pueblos frente a la violencia brutal.

Como puede advertirse, es difícil que a los países europeos o a Estados Unidos se les plantee el problema si el derecho internacional es o no parte de su derecho y si, de algún modo, el derecho internacional puede atentar en contra de la independencia de un país. Para ellos, el derecho internacional es parte del derecho interno. Siempre había creído que cuando don Andrés Bello en su Tratado de Derecho Internacional dice en un apartado “que el derecho internacional forme parte de las naciones civilizadas es algo que no puede dudarse”, lo decía para el futuro pero estaba diciendo lo que había visto en Europa y Estados Unidos. Estaba diciendo que los países civilizados que él conoció, aplicaban y consideraban el derecho internacional.

2. Los Crímenes de Derecho Internacional

No podemos entender el derecho de la guerra y los crímenes de derecho internacional, sin detenernos un momento en lo que fue el Tribunal de Nuremberg. Hasta antes de su constitución, existían bastantes tratados internacionales sobre derecho de la guerra, pero no se había llegado a concretar, de la manera en que hoy existe, un conjunto de normas sobre esta materia.

El estatuto del Tribunal de Nuremberg hizo una primera clasificación de los delitos de derecho internacional, la que considera los delitos en contra de la paz, delitos de guerra y delitos en contra de la humanidad. Son delitos contra la paz, aunque difíciles de tipificar, por ejemplo, planear o preparar una guerra de agresión; son delitos de guerra, las violaciones de las leyes o usos de la guerra, las cuales comprenden el maltrato, la deportación, la ejecución de rehenes, la tortura etc.; y son delitos contra la humanidad, entre otros, el asesinato, el exterminio, la esclavitud, los actos inhumanos, las persecuciones por motivos políticos.

Además, el Tribunal de Nuremberg estableció una serie de principios en los cuales se iba a basar el juzgamiento de estos delitos y estos son los siguientes: 1. Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeto a sanción. 2º El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. 3º El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional haya actuado como jefe de estado o como autoridad del Estado, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional. 4º El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico, no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción. 5º Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho. 6º La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, constituye asimismo delito de derecho internacional.

Esos principios fueron luego hechos suyos por la Primera Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de la Resolución Nº 9. Posteriormente, han sido recogidos por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Asimismo, la tipificación de los delitos, ha sido incorporada en los estatutos de la Comisión de Crímenes de Guerra y Contra la Humanidad en Ruanda y por el tribunal creado para juzgar estos mismos delitos, cometidos en la ex Yugoslavia. Corresponde hacer notar que estos son principios del Tribunal de Nuremberg, creado por las potencias vencedoras, pero luego pasa a ser una declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas; más tarde, las Naciones Unidas crean tribunales que son mundialmente aceptados y estos establecen en sus estatutos esta misma tipificación de delitos y aun ampliada, sin protesta alguna de ningún miembro de la comunidad internacional. De esta manera, no podemos dejar de reconocer que para el mundo europeo y americano estos delitos son aceptados por el derecho internacional general. Cabe también destacar que el desarrollo de la responsabilidad de los superiores por los actos de sus subordinados, que recoge el estatuto del tribunal de la ex Yugoslavia, llega a un detalle realmente impactante y que hoy en día es ley internacional: el hecho de que cualquier acto, que son los crímenes a que me he referido, sea cometido por un subordinado, no releva a su superior de la responsabilidad criminal si conoció o tenía razones para conocer que el subordinado iba a cometer o que cometió tales actos, y el superior falló en tomar las medidas necesarias y razonables para prevenirlos.

3. El Jus Cogens en el Derecho Internacional

El jus cogens es conocido desde bastante antiguo; no es una creación reciente. En el derecho romano ya aparecían los principios de jus cogens, es decir, se reconocían ciertas normas que no podían ser modificadas ni por los Estados ni por los particulares. De Vittoria hacía una distinción entre el jus cogens de derecho natural y el jus cogens de derecho particular, o sea, normas particulares creadas por la sociedad y que, sin embargo, se imponen sobre los Estados y los individuos, que no pueden modificarlas, y que no son necesariamente normas de derecho natural. Pues bien, el jus cogens aparece por primera vez definido en forma clara en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, en el sentido que el jus cogens es la norma imperativa de derecho internacional, aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados, en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. En otras palabras, sólo el jus cogens puede modificar el jus cogens. En este caso, el jus cogens está referido al tema de la nulidad de los tratados internacionales por violación de este tipo de normas, pero en la evolución del derecho internacional se ha ido considerando que existen muchas normas de derecho internacional que constituyen normas de jus cogens. Por ejemplo, nadie discute que el principio de la independencia del Estado, el principio de la no intervención, forma parte del jus cogens, pero en lo que aquí interesa destacar especialmente es que no hay ni una duda, ni de autores ni de fallos, en cuanto a que los crímenes de derecho internacional, sean de guerra o en contra de la humanidad, son normas de jus cogens. Incluso hay autores que sostienen que toda violación del jus cogens constituye crimen de derecho internacional. Eso ya es ir demasiado lejos, pero que el crimen de derecho internacional es violatorio del jus cogens, todos los autores están absolutamente de acuerdo.

4. La Interpretación de los Tratados Internacionales

Sobre este particular, es necesario tener claro que cuando se quiere interpretar tratados internacionales tenemos que sujetarnos a las normas de interpretación de los tratados y no a las normas que pueda tener cada Estado con respecto a la interpretación de su ley interna. En el caso de Chile, si la Convención de Viena es ley interna y tiene normas expresas de cómo se debe interpretar los tratados, hay que recurrir a esas normas para interpretarlos. Ahora bien, dicha Convención dice que los tratados internacionales deben interpretarse de buena fe, según el sentido ordinario o común de los términos, en su contexto y atendiendo a su objeto y fin. Es decir, en su sentido, pero en su contexto. La Convención explicita claramente qué se entiende por contexto, esto es, no sólo el tratado, su preámbulo y sus anexos, no sólo los acuerdos que puedan celebrar las partes en relación con el tratado o los actos unilaterales de una de las partes que sea aceptada por la otra como formando parte del tratado, sino que también la práctica de las partes y, lo que más interesa, toda norma de derecho internacional que sea aplicable. En otras palabras, el tratado internacional no extingue el derecho internacional general aunque sea sobre la misma materia; conviven, coexisten, tratado internacional y derecho internacional general regulando las mismas materias simultáneamente, y cuando interpretemos un tratado no podemos hacerlo prescindiendo de las normas de derecho internacional general que sean aplicables al caso.

Un caso muy concreto de aplicación de esa norma. En el año 1952, Nicaragua denunció a los Estados Unidos, ante la Corte Internacional de Justicia, por acciones militares en o en contra de Nicaragua. Con esto, ya que ambos habían dado competencia a la Corte Internacional de Justicia, Estados Unidos fue llevado a la Corte. Los juristas nicaragüenses, con muy buena visión de las características del derecho internacional, plantearon el asunto de la siguiente manera: Conforme a la Carta de las Naciones Unidas, los Estados son independientes, no se puede intervenir en los asuntos internos del Estado, es indudable la vigencia de todas las normas que se refieren a la no injerencia de otro Estado en las actuaciones del Estado. En consecuencia, los Estados Unidos han violado el Tratado llamado Carta de las Naciones Unidas y se pide que se le condene. En subsidio, atendido que la Carta de las Naciones Unidas no creó estos principios, no creó el principio de la independencia, de la no intervención, el de autonomía de los Estados, etc., sino que lo único que hizo fue concretar la costumbre internacional sobre la materia, si no se condenara a Estados Unidos porque violó la Carta de las Naciones Unidas, se pide que se le condene porque violó la costumbre internacional. Estados Unidos sostuvo que había adherido a la competencia de la Corte Internacional de Justicia bajo la condición de que si se le demandaba en virtud de tratados multilaterales, había que notificar a todos los demás miembros del tratado, con lo cual ponía a Nicaragua en la necesidad de notificar a todos los miembros de las Naciones Unidas. Nicaragua no lo hizo y la Corte condenó a Estados Unidos por la petición subsidiaria.

1. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLE

A LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARáCTER INTERNACIONAL

1. El artículo 3º común de los Convenios de Ginebra de 1949

Dicha norma establece lo siguiente:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1)    Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención, o por cualquiera otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:

1. a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
2. b) La toma de rehenes;
3. c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
4. d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2)      Los heridos y los enfermos serán reconocidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las disposiciones del presente convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

2. El Protocolo II, de 1977, Adicional a los

Convenios de Ginebra de 1949

Chile es parte o Estado miembro de los Convenios de Ginebra desde 1952 y es parte del Protocolo II, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos sin carácter internacional, sólo desde 1991.

Interesa anotar las siguientes normas:

“Artículo 1.

1. El presente Protocolo… se aplicará a todos los conflictos armados… que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.

2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros análogos, que no son conflictos armados.”

“ArtícuIo 6.

…

5. A la cesación de hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto.”

3. Relación entre ambos cuerpos legales

El artículo 3º común se limita a hablar de conflictos armados que no sean de índole internacional. El Protocolo II dice que se aplicará a los conflictos armados que se desarrollen dentro del territorio de una de las Partes Contratantes. Entonces, es importante determinar cómo se vinculan ambas normativas. El Protocolo II no hace sino reafirmar todo el valor del artículo 3º común, que es la disposición madre en esta materia. En efecto, el Protocolo sólo se aplica a conflictos de cierta intensidad y no tiene exactamente el mismo alcance que el artículo 3º común, que vale en todas las situaciones de conflicto armado no internacionales. El proyecto presentado para elaborar el Protocolo II trataba de responder a tres preocupaciones: 1. Delimitar los umbrales superior e inferior de las situaciones de conflicto armado internacional; 2. Proporcionar elementos de definición; 3. Preservar lo conseguido por el artículo 3º común. Los tres criterios finalmente adoptados, a saber, por lo que respecta a los insurrectos, un mando responsable, el control de una parte del territorio que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas, y la capacidad de aplicar el Protocolo, restringen la aplicabilidad a conflictos de cierta intensidad y no permiten cubrir todos los casos de conflicto armado no internacional como hace el artículo 3º común. El Protocolo II desarrolla y completa las sucintas disposiciones contenidas en el artículo 3º común, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación. Así, en las situaciones en que se cumplen las condiciones de aplicación del Protocolo, se aplicarán simultáneamente el Protocolo y el artículo 3º común ya que el ámbito de aplicación del Protocolo está comprendido en el más amplio del artículo 3º común. En cambio, en un conflicto de poca intensidad, en el que la lucha no presente las características requeridas por el Protocolo, se aplicará solamente el artículo 3º común. En efecto, el artículo 3º común conserva una existencia autónoma en el sentido que su aplicabilidad no está restringida ni condicionada por el ámbito de aplicación material del Protocolo.

Creo que es suficientemente claro cuál es la relación entre ambos instrumentos según el criterio de los autores que han estudiado estos temas. En consecuencia, interesaba detenerse en el artículo 3º común y desentrañar su sentido. Todos dicen que es un solo tratado, que consta de un solo artículo, y muchos lo consideran un gran avance porque cuando los países firmantes de los Convenios de Ginebra se negaron a hacer un preámbulo más amplio, porque tenían el temor de los riesgos de la amplitud, resulta que un preámbulo de este tipo surgió precisamente en el artículo 3º común, cuando dice que en cualquier tipo de conflicto armado, por lo menos a los seres humanos hay que aplicarles como mínimo esas disposiciones.

III.  ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 3º COMÚN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA

1. Consideraciones generales sobre el contenido y alcance de la norma

Según expresó un delegado, el artículo 3º común se asemeja a una convención en miniatura. Sólo se aplica a los conflictos no internacionales y es el único artículo aplicable a estos conflictos. Se agrega que este texto tiene, en efecto, el mérito de la sencillez y la claridad, y garantiza al menos la aplicación de normas humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados. Otro mérito del texto es el de ser aplicable automáticamente, sin condición de reciprocidad. Aunque el texto sólo prevé la aplicación de los principios del Convenio, define estos principios y los completa mediante la enunciación de algunas normas imperativas. Esto es realmente importante. Cuando se discutió este artículo 3º común, por supuesto que hubo un enorme y extensísimo debate que tomó bastante tiempo, porque había muchos temores en torno a que el simple hecho de que se aprobara podía tal vez significar un reconocimiento de beligerantes para cualquiera que se alzara contra el gobierno, etc. Unos sostenían que debía señalarse exactamente cuáles eran los casos de conflicto armado; otros, que había que fijar sólo normas generales. En definitiva, se buscó una solución intermedia. La solución fue crear una disposición que en su primera parte estableciera los principios –por ello es que se dice que las personas que no participen deberán tener en todo momento un trato humanitario–, y luego establecer la norma imperativa, esto es, que se prohíben en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas que se ha referido antes, todos esos delitos que allí se mencionan. Entonces, la primera parte constituye una declaración del principio general y, la segunda, es una norma imperativa de derecho internacional, que establece no ya los simples delitos de la guerra, sino el conjunto de hechos que constituyen crímenes de guerra.

Además, otro autor sostiene lo siguiente: Se encuentra aquí el fundamento mismo de los cuatro Convenios de Ginebra. Es una suerte que se haya formulado en este artículo, ya que se había renunciado a la idea de un preámbulo o de un artículo preliminar. El valor de esta disposición sobrepasa el marco del simple artículo 3º; si él representa el mínimo que debe aplicarse en el más indeterminado de los conflictos, con mayor razón debe aplicarse en cualquier caso. Luego, recalca el hecho de que se establezca en forma clara una norma imperativa, prohibiendo ciertas actuaciones en cualquier tiempo y lugar.

2. Ámbito de aplicación material. Ratione situationis

En lo concerniente al ámbito de aplicación material del Convenio, el primer problema que se presenta es determinar qué debe entenderse por conflicto armado no internacional. Un autor dice: Para responder a estas interrogantes se había previsto, o bien definir el conflicto o bien enumerar una serie de condiciones. Finalmente se renunció a ello y nos parece que se obró atinadamente. Este artículo debe tener un ámbito de aplicación tan vasto como sea posible. De ello no puede surgir inconveniente alguno pues al fin y al cabo es muy reducido y, contrariamente a lo que se ha podido pensar, no limita en nada el derecho de represión del Estado ni proporciona ningún aumento de poder al partido rebelde. ¿Qué pide este artículo si no es el respeto de algunas normas que, mucho antes de que el Convenio fuese firmado, se reconocían como esenciales en todos los países civilizados y estaban ya prescritas por las leyes internas de esos Estados? ¿Qué gobierno se atrevería a pretender ante el mundo en casos de disturbios internos que calificara con justo motivo de simples actos de bandidaje, que, dado que el artículo 3º no es aplicable, él tiene derecho a dejar a los heridos sin asistencia, a infligir torturas o mutilaciones? En definitiva, todos los autores tienden a dar aplicación lo más amplia posible a esta disposición y a excluir de su aplicabilidad exclusivamente lo que puede constituir actos esporádicos, como motines, huelgas, y todo ese tipo de actuaciones.

Por otra parte, existe otra expresión contenida en el inciso primero del artículo 3º común que requiere aclaración. Junto con disponer que se aplica en caso de conflicto armado no internacional, establece que “cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar…”. La expresión “cada una de las Partes” marca toda la evolución que el derecho internacional ha experimentado en algunos años. No hace mucho, se consideraba como jurídicamente irrealizable la idea de obligar, mediante un convenio internacional, a una parte no signataria. La obligación de la parte en conflicto que representa a la autoridad establecida no plantea problema; la mera legalidad del gobierno implicado en un conflicto interno obliga a ese gobierno en cuanto a parte contratante en el Convenio. En cambio, ¿cómo se justifica la obligación de la parte adversa, revelada contra el gobierno establecido? En la Conferencia Diplomática se expresó la duda de si los insurrectos podían estar válidamente obligados por un convenio que ellos no hubiesen firmado. En síntesis, se estima que en derecho internacional es perfectamente aceptable que el Estado que contrae obligaciones en representación del Estado mismo, pueda hacerlo también en representación de terceros que caigan en determinadas circunstancias de hecho y que, en consecuencia, esos terceros resultan obligados tanto por estas normas de los Convenios como porque las normas forman parte del derecho internacional general y del jus cogens, y la obligación de respetar éstas es aplicable a todos.

3. Ámbito de aplicación personal

Cualquier persona que se encuentre en el territorio de las partes contratantes y en la situación que se establece en el artículo 3º común, cualquiera que sea su nacionalidad, raza, color, etc., está sujeta a esta protección. Es importante destacar también que los autores distinguen entre las obligaciones de quienes, por un lado, representan al Estado y, por otro, a los subversivos, por llamarlos de alguna manera, pero es distinto el concepto de quienes son los obligados por los Convenios, de cuales son las personas protegidas por éstos. Entonces, hay por una parte una obligación estatal y, por otra, una obligación de derecho consuetudinario de los grupos que estén actuando, pero además esas obligaciones se concretan no en un ente jurídico llamado Estado sino en el grupo de personas protegidas, que son aquellas a quienes se les aplican los beneficios del Convenio.

 

3.1.    Aplicación ratione personae

 

Al abordar el ámbito de aplicación personal habrá que detenerse un momento en el concepto tan característico del derecho internacional humanitario de la víctima. Aunque esta palabra tenga un significado que la relaciona semánticamente con consideraciones de índole ética, dándole un sentido en que aparece la persona como objeto de una coacción, los Convenios de Ginebra utilizan este concepto como un término técnico. En este sentido, puede ser víctima cada persona real o potencialmente afectada por un conflicto armado, ya sea una persona civil, o un combatiente fuera de combate por haber sido herido, estar enfermo o hecho prisionero. Así, el término no conlleva en los Convenios de Ginebra ninguna clase de juicio moral o ético sino que tan sólo se refiere a una característica de facto de la persona. Desde el punto de vista formal, los destinatarios de las normas de Ginebra son, como es el caso de los tratados internacionales, los Estados Partes. Las personas protegidas son beneficiarios de las normas de estos instrumentos jurídicos. Por esta razón, los instrumentos de Ginebra constituyen más bien un sistema a favor de la persona humana, situación que corresponde a la naturaleza misma del sistema y deriva de la misma característica del derecho de Ginebra, esto es, la inalienabilidad de los derechos de las personas protegidas.

3.2.    Aplicación ratione loci

 

En cuanto al ámbito de aplicación en relación al lugar, precisamente para satisfacer a quienes pensaban que al hacer obligatoria la Convención para quienes no habían formado parte de ella y estaban en contra del Estado, se incluyó una disposición que dice que la aplicación de este artículo no implica un cambio en la condición jurídica de los que están enfrentados, o sea, no puede pretender quien está luchando contra el gobierno que porque se le aplican estas normas tiene la categoría de beligerante, por ejemplo, o pueda después salir del país y pedir que se le reconozca como gobierno en exilio.

 

3.3.    Aplicación ratione temporis

 

Lo más importante es el tema de la aplicación en el tiempo. Se sostiene que estos convenios deben aplicarse, naturalmente, desde que comienzan las hostilidades y se extiende la protección hasta el cese de las hostilidades activas. Desgraciadamente, no hay mucho desarrollo en los autores en cuanto al alcance de este principio. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el Protocolo II establece en una de sus normas que en realidad deberán seguirse aplicando las normas del derecho humanitario a las personas que permanezcan prisioneras o detenidas, en general. Es decir, si bien debe aplicarse el artículo 3º común entre la iniciación de las hostilidades y el cese, las obligaciones permanecen para quienes tengan la calidad de detenidos.

4. Implementación del Derecho Internacional Humanitario

La existencia de un sistema de sanciones en el derecho internacional humanitario, condiciona de manera fundamental su eficacia. Su propósito es punitivo, como el de todo sistema de sanciones, pero este sistema tiene ante todo un propósito preventivo, dado que su incorporación al derecho interno de los Estados influye en el comportamiento de las personas y en la actuación del propio Estado, tanto para prevenir como para castigar. El primer tipo de infracciones que los Estados tienen que sancionar son los actos que transgreden las disposiciones de los Convenios y de los Protocolos Adicionales. Significa que estas infracciones son posibles, en el derecho interno del Estado, de sanciones administrativas, disciplinarias o judiciales, y a nivel internacional involucran los mecanismos de responsabilidad internacional en materia de no cumplimiento de los tratados. Un caso muy distinto, propio del sistema de Ginebra, es el de las infracciones graves –como las enumeradas en el artículo 3º, pero no sólo esa–, las cuales desde el primer Protocolo de Ginebra de 1977, son calificadas expresi verbis de crímenes de guerra. Se trata de las violaciones que desde el punto de vista de los autores de los instrumentos de Ginebra, representan un peligro especialmente grave y que si quedaren impunes significaría la quiebra de todo el sistema. Se entiende, por infracción grave, cualquiera de los actos que los Convenios y el Protocolo I enumeran de manera exhaustiva, lo que significa que la calificación de un comportamiento que constituiría un crimen de guerra como tal, no depende de un veredicto jurisdiccional sino del propio dispositivo del tratado. Así son crímenes de guerra, a lo menos los más representativos, los siguientes actos si se cometen contra las personas o contra bienes protegidos: el homicidio intencional, la tortura, incluidos los tratos inhumanos, el hecho de causar intencionalmente grandes sufrimientos o el atentar contra la integridad física, la detención ilegal, el privar a una persona de su derecho a ser juzgada, según las prescripciones de los Convenios y de los Protocolos mismos.

Luego de calificar los crímenes de guerra, el sistema de Ginebra obliga a los gobiernos a tomar todas las medidas necesarias para establecer las sanciones penales adecuadas que han de aplicarse a las personas que impartieron la orden de cometer cualquiera de ellos. Las autoridades se comprometen a juzgar a las personas acusadas de haber cometido o dado la orden de cometer esas infracciones, ya sea por la vía de comisión o de omisión contraria a un deber de actuar. Entre estas autoridades los jefes militares tienen la obligación particular de velar para impedir las infracciones que constituyen los crímenes de guerra como asimismo la de reprimirlas, y denunciarlas en caso necesario, ante los órganos de represión competentes. Con respecto a los crímenes de guerra se instituye así en el sistema del derecho de Ginebra, el recurso a la competencia penal universal de todos los Estados partes en los tratados de Ginebra. Este sistema universal de represión, que obliga al Estado que no haya hecho comparecer al inculpado de crímenes de guerra ante sus propios tribunales o a extraditarlo para que sea juzgado con todas las garantías del debido proceso judicial, excluye la posibilidad que los crímenes de guerra queden sin apropiado juicio. La regla de juzgar garantiza la universalidad del sistema represivo previsto por los tratados de Ginebra. Luego, la institución del sistema de represión universal no impide ni la posibilidad de crear un tribunal internacional con competencia para conocer las infracciones de derecho internacional, ni la de reconocer la competencia para la aplicación del derecho humanitario a los tribunales ya existentes, como por ejemplo, la Corte Internacional de Justicia de La Haya.

5. La amnistía y el artículo 3º común

El Convenio IV de Ginebra, sobre Protección a las Personas Civiles, establece en su artículo 148, ubicado en el Título Aplicación del Convenio –razón por la cual estimo que puede ser considerada la disposición, porque para que se aplique el artículo 3º tendrán que ser aplicables las normas sobre aplicación del Convenio–, que “Ninguna Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa de las infracciones previstas en el artículo anterior”. Los comentarios que se han hecho con respecto a esta disposición, apuntan a lo siguiente: no se pretende de manera alguna eliminar o negar la amnistía, que es un derecho reconocido para los Estados, sino no permitir el auto perdón, amnistiarse a sí mismo. Entonces, cuando actúa un grupo determinado que luego accede al poder, si ese grupo decidiera amnistiarse a sí mismo y a todos sus colaboradores, eso constituye indudablemente una actitud que es contraria a los principios de jus cogens. Es demostrativo de ello, lo siguiente: En el año 1992, los gobernantes de Croacia, de Serbia y de todos los Estados que estaban interviniendo en el conflicto de Bosnia Hersegovina, firmaron un tratado por medio del cual se comprometen a aplicar todas las normas de los Convenios de Ginebra, con exclusión de aquellas relativas a crímenes graves. La reacción de todo el resto de la comunidad fue la absoluta invalidez de ese Convenio, pues era contrario al jus cogens y al derecho internacional el hecho que se estuviera otorgando, en la práctica, para los gobernantes y para sus subordinados, una amnistía respecto a los delitos, precisamente, calificados de crímenes graves de derecho internacional.

6. La prescripción y los delitos contemplados en el artículo 3º común

Al respecto cabe anotar que en el año 1968, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó una convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y la puso a disposición de los Estados. Lo firmaron suficientes Estados como para que entrara en vigencia el 11 de noviembre de 1970, pero sólo está vigente para Bulgaria, Bielorrusia, Checoslovaquia, Hungría, Mongolia, Nigeria, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoslavia. Es decir, no ha sido suscrito por ningún país occidental. Pues bien, no se puede sostener que haya siquiera una costumbre de derecho internacional a nivel occidental, en materia de prescripción. Sin embargo, la literatura jurídica que se ha revisado sobre los Convenios de Ginebra, permite estimar que existe el siguiente principio: cuando un gobierno revolucionario toma el poder y mientras se mantiene ese gobierno sin llegar a legitimarse, no están dadas las condiciones para poder accionar. Entonces, hay autores que sostienen el principio de que no debiera correr la prescripción mientras el gobierno o el grupo que violó los derechos humanos y cometió los crímenes, se mantiene en el poder e impida que se le pueda llevar a un juicio conforme a derecho.

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* CRISÓLOGO BUSTOS VALDERRAMA. Abogado Consejero del Consejo de Defensa del Estado, Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Internacional.