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LA PENA DE INHABILITACIÓN Y SUSPENSIÓN DE

CARGO Y OFICIO PÚBLICO – DESDE EL CONTENIDO AL FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN

Ignacio Peña Caroca^[1]

RESUMEN: El presente artículo tiene por objeto llevar a cabo un análisis de la pena de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos regulada en los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal. A través de su estudio busca responder la pregunta acerca de su aplicación a los funcionarios de la Administración del Estado contratados bajo el régimen de honorarios, cuando han cometido delitos en el ejercicio de sus funciones. La propuesta interpretativa se funda en una comprensión del hecho punible como un constructo interpretativo que distingue entre norma de comportamiento y norma de sanción. Si la norma de sanción es un reproche jurídico penal –compuesto en este caso por penas privativas de derechos ya como pena principal, o como pena accesoria– impuesto en virtud de la infracción de una norma de conducta, el resguardo de una interpretación coherente con el sistema de penas privativas de derechos, impone la exigencia de hacer extensiva su aplicación a todos quienes sean destinatarios de los deberes propios de los funcionarios públicos conforme al artículo 260 del Código Penal. De esta manera, una pregunta que inicialmente acudía al contenido de la sanción, se responde a través del fundamento de la misma.

ABSTRACT: This article aims to carry out an analysis of the criminal sanction of disqualification and suspension of public office regulated in articles 38, 39 and 40 of the Penal Code. Through its study, it seeks to answer the question about its application to officers of the State Administration hired under the fee system (régimen de honorarios), when they have committed crimes in the exercise of their functions. The proposal is based on an understanding of the punishable act as an interpretive construct that distinguishes between behavioral norm and sanctioning norm. If the sanction rule is a criminal legal reproach –composed in this case by the sanction of deprivation of rights either as the main punishment, or as an accessory one– imposed by virtue of breach of a rule of conduct, the provision of a consistent interpretation with the system of sanctions, imposes the need to extend its application to all who are recipients of the duties of public officials under Article 260 of the Criminal Code. In this way, a question that originally went to the content of the sanction, is answered through the basis of it.

PALABRAS CLAVE: Delitos contra la Administración Pública – Delitos especiales – Fundamento de la sanción – Penas accesorias

– Penas de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos – 

Penas principales

I.        Caso práctico^[2]

Un concejal y tres funcionarios de la Municipalidad de Arica fueron formalizados y condenados por el delito de fraude al Fisco del artículo 239 del Código Penal por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la misma ciudad. Además de las penas privativas de libertad, el tribunal les impuso la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Por cumplir con los requisitos que establece el artículo 4º de la Ley 18.216, a todos los condenados se les otorgó la remisión condicional de la pena. En libertad, los funcionarios continuaron en sus cargos con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia. Particular interés genera el hecho que uno de ellos estaba contratado bajo el régimen de honorarios, que de acuerdo a una parte de la doctrina y jurisprudencia de la Contraloría General de la República, no son funcionarios públicos a efectos administrativos, y en lo no regulado en su contrato, se les aplican las disposiciones del Código del Trabajo.

La pregunta que surge se centra en la extensión del concepto “cargo público” de la pena referida y al vínculo que podría poseer con la extensión del artículo 260 del Código Penal, que determina el ámbito de aplicación de las normas del título V, Libro II del código Penal (delitos contra la Administración Pública). Este artículo buscará dar respuesta a esta pregunta y a la vez ofrecer un panorama sucinto de las penas de inhabilitación y suspensión de cargo público en el Código Penal chileno.

II.     Antecedentes y planteamiento del problema

El Código del Trabajo recibe aplicación como régimen jurídico laboral dentro de la función pública. Esto ocurre en el caso de los funcionarios públicos que trabajan en las “empresas del Estado”³ o en organismos integrantes de la Administración del Estado (desconcentrados descentralizados)^[3] y que son contratados bajo el régimen de honorarios.

Pese a ello, el hecho que las personas se encuentren regidas por las disposiciones del Código del Trabajo no es relevante a la hora de determinar si tienen o no la calidad de funcionarios públicos desde el punto de vista del Derecho Penal. Esto, pues se encuentra asentado en la doctrina y jurisprudencia que el concepto de funcionario público es un concepto funcional, determinado por la función pública que realiza y no por su vinculación orgánica o nominal a la Administración.^[4] El concepto

3  Las empresas del Estado pueden, a su vez, haber sido creadas por ley en cuyo caso forman parte de la Administración del Estado (art. 1, inciso 2° de la Ley 18.575 sobre Bases de la Administración del Estado), como son los casos, por ejemplo, de ENAMI, EFE o ENAP; o bien empresas constituidas como sociedades- como por ejemplo Metro S.A – en cuyo caso la Contraloría ha señalado que no forman parte de la Administración del Estado (ver dictámenes 53680 y 67.354 de 1975), criterio que es compartido por Bermúdez en BERMÚDEZ SOTO, Jorge “Derecho Administrativo General”, Legal Publishing-Thomson Reuters, 3° ed. 2014, p. 429. No así CAMACHO CEPEDA, Gladys “Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV La actividad Sustancial de la Administración del Estado, Legal Publishing, 2010, p. 411.

administrativo, por ende, es más estricto o restringido que el concepto que para tales efectos contempla el artículo 260 del Código Penal.⁶

Con estas consideraciones, la pregunta que intenta responder esta investigación es ¿cómo dotar de contenido prescriptivo las penas señaladas en los artículos 27 a 30 del Código Penal que señalan la inhabilitación o suspensión de cargos u oficios públicos?

Resulta interesante el cuestionamiento no solo con el objeto de aclarar la situación de los funcionarios públicos –i.e. regidos por las disposiciones de la Ley Nº 18.883– que han sido destinatarios del reproche penal. Más interesante aún es atribuir contenido prescriptivo a dicha sanción en dos situaciones: (i) Si los funcionarios públicos han sido sancionados y luego desean ingresar a órganos que no les atribuyen la calidad de “funcionarios públicos” a efectos administrativos, pero sí podrían ser destinatarios de la norma del artículo 260 del Código Penal; y (ii) Si las personas se encuentran contratadas a honorarios en la Administración del Estado.

A estos últimos funcionarios, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República no les reconoce el carácter de funcionarios públicos de acuerdo a las normas del derecho administrativo. Este órgano ha señalado en un reciente dictamen:

2001, página 205 y BALMACEDA, Gustavo y CASTRO, Carlos. “Corrupción y Delitos Contra la Administración Pública”. Librotecnia, Santiago, Chile. 2015, pp. 213. La Corte Suprema, por su parte, ha sostenido en sentencia de 19 de mayo de 2008, contra Carlos Cruz Lorenzen y otros, Rol Nº 2.321-2007. “No puede olvidarse que la disposición penal que interesa extiende el concepto de empleado público, disyuntivamente, a quienes ejercen una “función pública” y no ya sólo en la Administración del Estado, sino también en otros organismos creados por o dependientes del mismo Estado, ampliando de este modo la cobertura del artículo 260, en términos de comprender en ella situaciones que claramente desbordan la noción técnica restringida que la legislación administrativa confiere a la voz “funcionario público”.

6 ARANCIBIA MATTAR, Jaime. “Concepto de empleado público administrativo en el artículo 260 del Código Penal” (En “La Primacía de la Persona”, Estudios en homenaje al profesor Eduardo Soto Kloss, Legal Publishing 2009, p. 968)

“Enseguida, en relación con el reclamo de la interesada, se debe recordar que el artículo 11, inciso tercero, de la ley N° 18.834, prescribe que las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo pacto, no siéndoles aplicables las disposiciones estatutarias contenidas en ese texto legal.

Por su parte, la reiterada jurisprudencia de este origen precisó, entre otros, en el dictamen N° 72.389, de 2015, que tales servidores no tienen la condición de funcionarios públicos, careciendo de los derechos de que gozan éstos”.^[5]

Es difícil la situación en la que se encuentran estos funcionarios, ya que de acuerdo al concepto amplio de funcionario público que establece el artículo 260 del Código Penal, podrían ser considerados sujetos activos de los delitos contra la administración pública.

Esta es la pregunta más compleja a responder, pues si los conceptos “cargo u oficio público” de las penas de inhabilitación o suspensión son comprendidos conforme a la concepción (estricta) del derecho administrativo, una serie de sujetos que a efectos penales son castigados con las penas de presidio o reclusión propias de los delitos funcionarios no lo serán con respecto a las penas de inhabilitación y suspensión antes dichas. De esta manera, luego de cumplir la condena privativa de libertad, podrá seguir en sus funciones o postular nuevamente al mismo cargo o función realizada, pese a que los artículo 38, 39 y 40 buscarían privarlos del cargo que ejercían al momento de cometer el delito (suspensión de cargo y oficio público), de los cargos, profesiones, oficios y honores de todos los cargos públicos (inhabilitación absoluta) o del cargo en el que se encontraba (inhabilitación especial).

La alternativa que se presentaría al intérprete, en consecuencia, sería extender el ámbito de aplicación que fija el artículo 260 del Código Penal. No obstante, esta postura –sostenida por gran parte de la doctrina– adolece de problemas sistemáticos y materiales que serán revisados a continuación.

III.  La respuesta de la doctrina tradicional y la objeción que enfrenta

La doctrina tradicional en materia penal ha sostenido casi de manera unánime una posición respecto al contenido de la sanción que se analiza. ETCHEBERRY, al referirse a esta pena privativa de derechos, considera que por “cargos y oficios públicos”, y aunque el Código no los define, debe entenderse:

“todos aquellos empleos o actividades en que se desempeña una función pública, según el amplio concepto del art. 260 del Código Penal, que si bien no es de aplicación obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la naturaleza y finalidad de esta pena”.^[6]

GARRIDO coincide con este planteamiento y señala:

“Esta inhabilidad puede ser de dos clases. Absoluta, que comprende todo tipo de cargos y oficios públicos, en el alcance que le otorga a esta noción el art. 260, y no en el que podría desprenderse del Estatuto Administrativo, que para los efectos penales resulta insuficiente, al quedar al margen de tal concepto funciones de tanta importancia como la de un notario público, un concejal, entre otras. Es especial la inhabilidad cuando impide el ejercicio de un cargo u oficio determinado.”^[7]

Lo mismo opinan otros autores como es el caso de ORTÍZ y ARÉVALO, quienes argumentan:

“Esta inhabilitación se refiere a la imposibilidad legal de poder continuar desempeñando un cargo público, así como de acceder a alguno. Estos no se encuentran expresamente definidos por la ley; sin embargo existe una caracterización de la noción de empleado público de la que se puede extraer su significado, contenida en el artículo 260 del Código Penal (…) descripción de la función pública que nuestra doctrina uniforme ha hecho aplicable a la materia que nos ocupa. Serán entonces, cargos u oficios públicos, aquellos que desempeñen los empleados públicos de acuerdo al artículo 260.”^[8]

Finalmente, POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ manifiestan:

“Cargos y oficios públicos de los que se inhabilita son los tenidos por tales según el artículo 260 del Código Penal, esto es, cargos o funciones públicas, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, sean o no de nombramiento del Jefe de la República o de elección popular, y reciban o no sueldo del Estado. No es aplicable aquí lo dispuesto en el Estatuto Administrativo.”^[9]

La doctrina tradicional si bien reconoce que el concepto de inhabilidad para el ejercicio del cargo y oficio público no se encuentra definido de manera expresa en el Código Penal, no tiene problemas en extender la aplicación del artículo 260 del Código con el objeto de dotar de contenido a dicha sanción.

Sin embargo, al momento de ofrecer esta interpretación, estos autores no han reparado en los problemas sistemáticos y materiales que genera una comprensión que traslada automáticamente el contenido del artículo 260 del Código Penal. En efecto, cuando se ocupan de analizar los delitos funcionarios, señalan que esta disposición ofrece una determinación del ámbito normativo de aplicación de las disposiciones del párrafo IV, Título III y Título VI del Libro II del Código Penal, a efectos de señalar quiénes pueden ser sujetos activos de dichos delitos.^[10] Esto se evidencia en el modo en que se encuentra establecida la disposición, que señala: “se reputa empleado…”, y en la estructura de los delitos funcionarios como delitos especiales, que disponen “el empleado público que…”.

De este modo, si dicha disposición solo ofrece una determinación de los sujetos que pueden ser autores de los delitos consagrados en dos títulos exclusivos del Código Penal, la pregunta que surge es la misma que se proponía en el apartado anterior, pero con un problema adicional: ¿es posible dotar de contenido prescriptivo a una pena con una norma que está pensada exclusivamente para determinar quiénes son “autores” de los delitos del párrafo IV, Título III y Título VI del Libro II del Código Penal?

Esta interpretación, en consecuencia, se encuentra bajo sospecha de ilegitimidad al extender por analogía in malam partem (aplicación analógica desfavorable) las prescripciones de una norma que se encuentra referida –como se señaló– exclusivamente a la determinación de los sujetos activos de los delitos contemplados en el Título III, Párrafo IV y Título VI del libro II del Código Penal. Dicha transgresión se manifiesta al generalizar más allá de su ámbito los elementos positivos del tipo penal^[11] o al apartarse del sentido literal de la regulación de acuerdo a su contexto sistemático-legal.^[12] Este tipo de extensión es considerada contraria al principio de legalidad en materia penal consagrado en artículo 19, N°3, inciso final de la Constitución Política de la República.

La interpretación contraria, sin embargo, tampoco es satisfactoria. Si los conceptos “cargo u oficio público” de las penas de inhabilitación o suspensión son comprendidos conforme a las noción estricta del Derecho Administrativo, una serie de sujetos que a efectos penales son destinatarios de la normas de comportamiento conforme al artículo 260, y podrían ser destinatarios de la norma de sanción cuyo contenido es el presidio o reclusión, no lo serán respecto a las penas de inhabilitación antes dichas, como en el caso que motiva este artículo, los trabajadores de la administración pública contratados a honorarios.

Si se inicia el análisis aceptando la premisa metodológica que, debido a exigencias sistemáticas, las penas de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios público de los artículo 38, 39 y 40 poseen la misma noción de “cargo y oficio público” en todo el Código Penal, la última solución carece de todo rendimiento sistemático.

En primer lugar, elimina la pena de suspensión e inhabilitación para casos en que el Código Penal ha establecido como pena principal y única la suspensión para ejercer el cargo público, como en el delito de aplicación pública diferente del artículo 236 del Código Penal. En segundo lugar, eliminaría la imposición de esta pena y realizaría una distinción sui generis, en casos en que el legislador ha ordenado aplicar la inhabilitación conjuntamente con la pena privativa de libertad y la multa como penas principales. Esto acontece con el inciso final del artículo 239, que al sancionar el fraude al Fisco, señala: “En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”. Finalmente, eliminaría su aplicación cuando se ha consagrado la inhabilitación o la suspensión como pena accesoria conforme al artículo 30 del Código Penal, como el caso, por ejemplo, de la fractura de sellos del artículo 243.

De esta manera, el abogado del caso propuesto en el apartado I podría continuar en funciones luego de la imposición de la pena privativa de libertad y de la posterior remisión condicional. También un funcionario público sancionado con la inhabilitación en las mismas condiciones, podrá ocupar un nuevo cargo en la administración pública por medio de un contrato a honorarios pese a la sanción antes mencionada.

Esta interpretación, además, atentaría contra la estructura más básica de los tipos penales, pues como se verá más adelante, las normas que conforman el derecho penal, como normas jurídico-penalmente reforzadas, suponen el ejercicio de un reproche por la infracción a los deberes de comportamiento que imponen. La consecuencia es que en el caso de las penas privativas de derechos como sanción principal se consagraría una norma que impondría un determinado deber, sin establecer una pena correlativa.

En la jurisprudencia, por su parte, si bien existen sentencias que indican que para efectos penales se debe aplicar el concepto de funcionario público del artículo 260 del Código Penal, no especifica en ellas el contenido normativo de la inhabilitación o suspensión de cargos u oficios públicos. Tampoco si el concepto amplio de funcionario público es aplicable también a efectos de las inhabilidades señaladas. El único caso en que un tribunal se ha aproximado a establecer el contenido prescriptivo de esta sanción es la Corte de Apelaciones de Concepción.^[13] En la causa Rol N° 327- 2015, de fecha 4 de junio de 2015, señaló a propósito de un caso de aplicación de la Ley N° 18.216 a las penas privativas de derechos:

“5. Que las penas privativas de derechos, específicamente la de inhabilitación, con que se ha sancionado al condenado, constituye una pena cuya naturaleza corresponde a la finalidad de enmienda o de prevención especial del delito del que ha resultado responsable el sentenciado y es así como ella tiene por objetivo, en este caso, separar al condenado del cargo público que servía, toda vez que el delito fue precisamente cometido en el ejercicio o desempeño del cargo que servía.

La pena impuesta y su ejecución encuentran su fundamento en el incumplimiento de prestaciones inherentes al cargo público que servía el sentenciado, puesto que se trata de un delito contra la función pública, contra los deberes propios del cargo, y es así como la prevaricación es definida “específicamente como una infracción de deberes (…).”^[14]

En este pronunciamiento, la Corte de Apelaciones de Concepción se queda a mitad de camino en la explicación del contenido de la sanción de suspensión e inhabilitación de cargos y oficios públicos. Al señalar que “ésta posee una finalidad de enmienda o de prevención especial del delito” y que “busca separar al condenado del cargo público que servía”, solo explica el contenido de la suspensión del cargo u oficio que sufre el empleado público sancionado para el cargo que desempeñaba, sin otorgar sentido a las inhabilidades absolutas a las que puede verse sometido un funcionario. Tampoco indica cómo la infracción de los deberes del cargo, que funda la sanción impuesta, puede ofrecer un contenido a esta pena a efectos de responder la pregunta compleja que presenta este informe.^[15]Pese a ello, la sentencia sostiene un punto importante respecto al sentido de la sanción. Señala que “la pena impuesta y su ejecución encuentran su fundamento en el incumplimiento de prestaciones inherentes al cargo público que servía el sentenciado” puesto que se trata de un delito contra “contra los deberes propios del cargo”. Con esto ofrece una idea relevante para la propuesta interpretativa de este informe: La sanción de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos encuentra su fundamento en la infracción de los deberes de conducta contenidos en las normas que regulan dicha función. La propuesta de este trabajo busca mostrar que comprender de manera correcta el fundamento de la sanción (infracción de una norma de comportamiento de la que el sujeto es destinatario conforme al artículo 260 del Código Penal), entrega luces para resolver este problema referido al contenido de la sanción (a qué funcionarios de la administración del Estado es posible aplicarles las penas de inhabilitación y suspensión para cargos públicos).

En el caso más problemático, si los sujetos contratados a honorarios son destinatarios de las normas de comportamiento que regulan la función pública en el Código Penal conforme al artículo 260, el sistema de penas de inhabilitación y suspensión del Código Penal y la estructura de la norma jurídico-penal exige que se aplique dichas penas privativas de derechos a tales empleados. Ello tanto si los sujetos han sido funcionarios públicos conforme a dicha norma o deseen serlo en el futuro.

IV.  Las modificaciones del artículo 260 y las normas de sanción de los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal

Los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal explican el contenido de la sanción de inhabilitación y suspensión para cargos u oficios públicos. La primera de estas disposiciones se refiere a la inhabilitación absoluta de cargos y oficios públicos y señala:

“Art. 38. La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares, y la de inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares, producen:

1°. La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular.

2º. La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la incapacidad perpetua para obtenerlos.

3°. La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesionales mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.”

La segunda de estas disposiciones se refiere a la inhabilitación especial de cargos y oficios públicos, al disponer:

“Art. 39. Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular, producen:

1°. La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.

2°. La incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.”

La tercera de estas disposiciones señala: “Art. 40. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita para su ejercicio durante el tiempo de la condena.”

Estas normas ofrecen una aproximación al contenido normativo que la sanción impone, al abarcar la privación y la incapacidad de obtener todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos al sentenciado (inhabilitación absoluta) o de aquel honor, cargo, empleo y oficio público que poseía el penado antes de la condena (inhabilitación especial). En el caso de la suspensión, excluye al funcionario del empleo que ejercía al momento de la comisión del delito. Con estas disposiciones, sin embargo, aún no es posible considerar que la prescripción que la sanción impone incorpora a todos los sujetos que son destinatarios de los deberes de la norma del artículo 260 del Código Penal. Esta disposición señala:

“Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular.”

Como se señaló, el tenor literal de los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal no incorpora, a diferencia de la norma recién citada, el elemento normativo fundamental de esta última disposición, a saber, la “función pública”.

La razón que explica esta diferencia en las disposiciones se encuentra en la expansión producida en la evolución legislativa del artículo 260 del Código Penal. No es posible encontrar tal evolución en las disposiciones que regulan las sanciones de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos (artículo 38, 39 y 40). El texto primitivo del artículo 260 señalaba:

“Para los efectos de título i del párrafo IV del título tercero, se reputa empleado todo el que desempeña un cargo público, aunque no sea de nombramiento del Jefe de la República, ni reciba sueldo del Estado”.^[16]

El texto original de dicha disposición contenía una referencia exclusiva al concepto “cargo público”, de manera similar al texto actual de los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal. Así, la posibilidad de reconducir el contenido de la pena de privación de derechos a la norma que regula el concepto de “empleado público” estaba abierta para el intérprete y era, en estos términos, completamente legítima.

Sin embargo, el crecimiento del aparato estatal y la incertidumbre en torno a la calidad de funcionario público respecto de sujetos como alcaldes y regidores, impulsaron una modificación del artículo 260 del Código Penal para extenderlo a estos supuestos. La Ley Nº 13.211 de 1958, intercaló a continuación de la palabra público la siguiente frase: ¨semifiscal, de administración autónoma y municipal¨.^[17]

Cuatro años más tarde y con motivo de un proyecto para reorganizar los servicios de Impuestos Internos, Tesorería, Aduanas y el Consejo de Defensa del Estado, se encomendó a los profesores Novoa Monreal y Silva Cimma, entre otras tareas, la de remplazar el art. 260 CP. La reforma se concretó a través de la Ley Nº 15.078 de 1962, que le asignó a la disposición su contenido vigente hasta hoy”.^[18] Luego de ello, la doctrina y práctica jurisprudencial colaboró con la consolidación del criterio funcional del artículo 260 del Código Penal.^[19]

Así, pese a los iguales términos en que se encontraban estructuradas inicialmente las normas relativas a las sanciones penales de cargos y oficios públicos (artículos 38, 39 y 40) y aquella que regulaba el concepto de funcionario público (artículo 260), la evolución legislativa de esta última, no significó una modificación similar de la primera. La formulación de los artículos 38, 39 y 40 se mantuvo casi intacta hasta el día de hoy.^[20]

Con estas consideraciones, bajo una comprensión de la tarea de la interpretación legal construida sobre la premisa metódica de la primacía de la atribución de consistencia y coherencia a las disposiciones de cuya interpretación se trata (“principio de caridad”)^[21], corresponde al intérprete buscar sistematicidad de las reglas pese a la asimetría normativa que dejó esta evolución legislativa. Esa sistematicidad solo será alcanzada si al interior de la pregunta que intenta responder este trabajo se realiza la distinción analítica fundamental entre “normas de comportamiento” y “normas de sanción”. La propuesta interpretativa intenta entregar luces a la comprensión del contenido de esta sanción, por medio del esclarecimiento del fundamento de la misma. Así, la inhabilitación y suspensión de cargo o empleo público que regula del Código Penal y la estructura de la norma jurídico-penal determina que, para otorgar consistencia a sus disposiciones, se aplique esta pena privativa de derechos a todos quienes sean destinatarios de los deberes conforme al artículo 260. Eso incluye a todos quienes son funcionarios públicos a efectos penales y no solo administrativos. La respuesta a la pregunta por el contenido de la sanción de inhabilitación y suspensión para cargos públicos puede encontrarse en la pregunta por el fundamento de la misma.

V.     Propuesta interpretativa: La función de la pena de privación de cargo u oficio público

La doctrina unánimemente ha entendido que la suspensión e inhabilitación de cargos y oficios públicos puede ser impuesta ya como pena principal, o como pena accesoria.^[22] Dicha interpretación se sostiene de acuerdo al artículo 22 del Código Penal, que señala:

“Art. 22. Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales titulares en los casos en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que las otras penas las lleven consigo”.

Estas sanciones, en tanto penas principales, se encuentran establecidas de manera exclusiva para ciertos tipos penales o junto con penas de multas de pequeña cuantía. Ellas configuran un sistema de penas alternativas a la prisión en buena parte de las infracciones de carácter funcionario de baja y mediana gravedad, a saber, artículos 220, 221, 222, 225, 226, 228, 229, 231, etc.^[23] Así, el delito de aplicación pública diferente del artículo 236 sanciona con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento, el empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados.

En segundo lugar, la pena de inhabilitación o suspensión de cargo público se encuentra establecida como sanción principal de manera conjunta con una pena privativa de libertad y una multa. Este es el caso del inciso final del artículo 239, que al sancionar el fraude al fisco con penas privativas de libertad que van entre el presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo, señala: “En todo caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios públicos en sus grados medio a máximo”.

Finalmente, la pena de inhabilitación o suspensión se encuentra establecida como pena accesoria conforme al artículo 22 del Código Penal citado, en relación al artículo 30 dependiendo de la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia al condenado.^[24] En el caso del delito de fractura de sellos del artículo 243, que sanciona al empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de papeles o efectos sellados por la autoridad, quebrantare los sellos o consintiere en su quebrantamiento, con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales. Así, conforme al artículo 30 del Código Penal esta pena lleva consigo de manera accesoria la sanción de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena.

Conjuntamente, respecto a los efectos que genera esta pena privativa de derechos, la doctrina no se ha extendido en un detalle relevante.^[25] Las penas de suspensión, inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios públicos poseen un doble efecto, que podría ser llamado: retrospectivo y prospectivo.

En efecto, tendrá un efecto retrospectivo la pena en los casos del número 1 del artículo 38 y el número 1 del artículo 39, que consagran una privación del cargo, empleo, oficio o profesión con los que contaba el sentenciado, y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal (inhabilitación especial) o la privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos y profesiones titulares de los que estaba en posesión el penado, aun cuando sean de elección popular (inhabilitación absoluta). El mismo efecto genera la suspensión del artículo 40, pero en este caso, exclusivamente respecto al cargo u oficio con el que contaba el sentenciado y por el tiempo que dure la condena. Lo que ocurre en estos casos es que los efectos de la inhabilitación se radican en el cargo en virtud del cual el funcionario era destinatario de deberes de conducta penal cuya extensión fija el artículo 260.

Por su parte, el número 3 del artículo 38 y el número 2 del artículo 39, consagran una inhabilidad en que sus efectos pueden ser descritos como prospectivos, pues no se refieren a los elementos con los que estaba en posesión el condenado al momento de cometer el delito, sino a aquellos que podría obtener el funcionario en el futuro. Tales normas disponen la incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios y profesionales mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal (inhabilitación absoluta) o la incapacidad para tener dicho cargo, empleo, oficio o profesión u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal (inhabilitación especial). Así, los efectos de la inhabilitación en este caso se radican en el futuro, impidiendo al sujeto ser destinatario de deberes de conducta penal cuya extensión fija el artículo 260.

ver que el sujeto abuse de los derechos afectados por ellas, con lo cual adquieren, desde un punto de vista doctrinario, una similitud a las medidas de seguridad”. En CILLERO, Miguel, en HERNÁNDEZ, Héctor y COUSO, Jaime (directores). “Código Penal Comentado”. Op. Cit., pp. 496 – 497.

Con este panorama claro, es posible argumentar en orden a aplicar las penas de inhabilitación de cargos y oficios públicos a todos quienes ocupen tal posición de acuerdo al artículo 260 del Código Penal –incluidos los funcionarios contratados a honorarios–, sin infringir los principios legitimadores de la práctica punitiva o aquellos que, condenados como funcionarios públicos, deseen ingresar nuevamente a la administración bajo el régimen de honorarios. Una forma de llegar a esta respuesta es reinterpretar el vínculo entre el artículo 260 del Código Penal y las sanciones de inhabilitación y suspensión de cargo y oficio público, buscando en el fundamento de la sanción la respuesta a la interrogante de este artículo.

Bajo la propuesta interpretativa que defiende este trabajo, el hecho punible debe ser interpretado como un constructo interpretativo constituido por el quebrantamiento imputable de normas de conductas por un comportamiento punible.^[26] Estas normas son acompañadas por normas de sanción correlativas, cuyo sentido apunta a conferir la habilitación para imponer el reproche jurídico-penal por la realización imputable de una conducta prohibida por la norma de comportamiento.^[27] Tal caracterización permite entender al derecho penal como un sistema de normas de comportamiento jurídico-penalmente reforzadas.

Si a lo anterior se suma la premisa metodológica establecida previamente en la que, debido a exigencias sistemáticas, las penas de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios público de los artículos 38, 39 y 40 poseen la misma noción de “cargo público” y se aplican, en consecuencia, a los mismos sujetos en todo el Código Penal, su extensión debe fundarse en la noción funcional del artículo 260. En efecto, los funcionarios contratados a honorarios a los que se aplica el Código del Trabajo, en virtud del artículo 260 del Código Penal son funcionarios públicos debido a la noción amplia que esta norma consagra. Así, si el objeto del reproche jurídico-penal encuentra su fundamento en la infracción de una norma de comportamiento cuyo destinatario posee la calidad de funcionario público (definido por el artículo 260), no existen razones jurídicas que hagan justicia a una comprensión racional de las normas del Código Penal que permita restringir la extensión de las penas privativas de derechos (norma de sanción) a las disposiciones del derecho administrativo, en condiciones que son destinatarios de la norma de comportamiento.

Ello porque, como se sostuvo, la pena de inhabilitación y suspensión de cargo o empleo público puede encontrarse establecida como pena principal. Así, si el derecho penal se encuentra estructurado como un sistema de normas de comportamiento jurídico-penalmente reforzadas, carece de sentido la imposición de un deber de conducta a un funcionario a quien se aplica la norma del 260 que no contemple una sanción penal o que, consagrada, no se aplique por razones ajenas a los criterios de imputación de la parte general. Esto ocurre, por ejemplo, con la norma de sanción que consagra el delito de aplicación pública diferente del artículo 236, que sanciona con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento, el empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinado.^[28]

Por otro lado, cuando las penas privativas de derechos han sido establecidas como “penas accesorias”, como señala CILLERO, responden a una tipología que utiliza como criterio de clasificación su independencia o autonomía. Las penas accesorias, en este sentido, complementan una principal, de manera que se encuentran, por definición, subordinadas de un modo directo y absoluto a las mismas.^[29] Esto puede ser explicado, desde una perspectiva de teoría de las normas, en que el contenido del reproche jurídico-penal –cualesquiera que sean las formas que adopte– se encuentra referido a una única conducta que ha infringido una norma de comportamiento. La pena en este caso está compuesta por un reproche jurídico que incluye tanto a la pena privativa de libertad como a las privativas de derechos y, por tanto, no pueden hacerse distinciones en su aplicación.

De este modo, la norma del artículo 260 no solo definiría la extensión del conjunto de sujetos que ostentan el estatus cualificado de funcionario público que los delitos funcionarios requieren para la imposición de deberes de comportamiento (intráneus).^[30] También ofrecería razones para explicar el estatus normativo cualificado del destinatario de la sanción. Pues si tal estatus es contemplado por la norma de comportamiento, debe ocurrir lo mismo con la norma de sanción. Las penas de inhabilitación y suspensión en estos casos siguen la misma lógica de las penas privativas de libertad, a saber, constituyen un reproche a la infracción de un deber impuesto por una norma. La pregunta por el fundamento de la sanción permite responder una pregunta que, ab initio, se mostraba como un problema del contenido de la sanción.

Con el aparato conceptual propuesto, responderemos el caso señalado en el primer apartado de este artículo: Si el abogado fue contratado a honorarios por el órgano de la administración pública respectiva, la normas que regulan su relación laboral serán las del Código del Trabajo, pero conforme al artículo 260 del Código Penal, será considerado funcionario público (intráneus) a efectos de constituirlo en destinatario de normas de comportamiento del Título V Libro II de este Código. Por tanto, si posee el estatus cualificado para ser destinatario de normas de conducta penal, será destinatario de las normas de sanción en caso de infracción de las primeras. De este modo, si la sanción es un reproche jurídico-penal de carácter principal, debe ser aplicado al funcionario destinatario de los deberes de conducta penal. Por su parte, si el reproche está compuesto de penas principales y accesorias (entre las que se encuentra la suspensión e inhabilitación de cargos y oficios públicos), ambas deberían aplicarse conjuntamente. Como se sostuvo, no existen razones jurídicas, luego de esta interpretación, que permitan hacer una distinción en la aplicación de la sanción, si ambas responden a la misma lógica, a saber, un reproche jurídico-penal (unitario) al comportamiento defectuoso.

Ahora bien, si el sujeto desea ingresar a la administración pública bajo el régimen de honorarios y cuenta con una pena de inhabilitación (ya absoluta o espacial) para cargos y oficios públicos, se expresará el efecto prospectivo de este tipo de normas de sanción. En efecto, como se señaló en este apartado, los efectos de la inhabilitación en este caso se radican en el futuro, impidiendo al sujeto ser destinatario de deberes de conducta penal cuya extensión fija el artículo 260.

VI.  Conclusiones

Las sanciones de inhabilitación y suspensión de cargos y oficios públicos reguladas en los artículos 38, 39 y 40 del Código Penal son aplicables también a los funcionarios de la Administración del Estado contratados bajo el régimen de honorarios –no son funcionarios públicos conforme al Derecho Administrativo– cuando han cometido delitos en el ejercicio de sus funciones. Esta conclusión mantiene el sentido original de estas disposiciones con el artículo 260 del Código Penal, pese a la asimetría normativa que dejó la evolución legislativa exclusiva de esta última disposición. No obstante, es posible apreciar un vínculo sistemático más profundo.

La propuesta interpretativa se fundó en una comprensión del hecho punible como un constructo interpretativo que distingue entre normas de conducta y normas de sanción. Si la norma de sanción es una respuesta que impone un reproche jurídico penal –que en este caso está compuesto por penas privativas de derechos ya como pena principal, o como pena accesoria– en virtud de la infracción de una norma de conducta, el reguardo de una interpretación coherente con el sistema de penas privativas de derechos impone la exigencia de hacer extensiva su aplicación a todos quienes sean destinatarios de los deberes propios de los funcionarios públicos conforme al artículo 260 del Código Penal, ya retrospectivamente (i.e. respecto a los deberes de conducta penal de los que era un sujeto destinatario el funcionario) o bien prospectivamente (de los deberes de conducta penal que podría asumir en el futuro).

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[1] IGNACIO PEÑA CAROCA. Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Asesor Departamento de Estudios, Consejo de Defensa del Estado. Colaborador Centro de Estudios de la Justicia (CEJ), Universidad de Chile. Correo electrónico: ignacio.pcaroca@gmail.com.

[2] Este artículo surge del informe N°26/2016 del Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado. Fue presentado al Comité Penal a propósito de la causa RIT N° 6261 – 2011, del Juzgado de Garantía de Arica. Con fecha 9 de mayo de 2016 el tribunal resolvió que el artículo 260 del Código Penal era aplicable a las disposiciones que regulan la pena de inhabilitación de cargos y oficios públicos, sin cuestionamiento alguno. Algunos hechos de la causa fueron levemente modificados para este artículo, con el objeto de hacer más sencilla la comprensión del problema central que se presentará. Agradezco al abogado del Departamento de Estudios José Ignacio Lisboa por las ideas iniciales respecto a la aplicabilidad del Código del Trabajo a los funcionarios de la administración pública contratados bajo el régimen de honorarios.

[3] SOTO KLOSS, Eduardo. “Acción de protección y acción de tutela laboral. El amparo de los derechos de los funcionarios públicos (acerca de algunos fallos de unificación de jurisprudencia)”. En: Gaceta Jurídica, Volumen 422, N° 422, Año 2015, p. 7. Como por ejemplo: Fábrica de Maestranzas del Ejército/Famae, Astilleros y Maestranza de la Armada/Asmar y Empresa Nacional de Aeronáutica/Enaer; Corporación Nacional del Cobre de Chile/Codelco, Empresa Nacional de Minería/ Enami y Empresa Nacional del Petróleo/Enap; , Ferrocarriles del Estado de Chile/

FF.CC. Empresa de Correos de Chile, Banco del Estado, Empresa de Televisión Nacional/TVN, y del rubro portuario: las Empresas Portuarias administradoras de los diversos puertos del país.

[4] RODRÍGUEZ, Luis y OSSANDÓN, María Magdalena. “Delitos contra la Fun-

ción Pública”. Editorial Jurídica de Chile, 2ª Ed. Santiago, Chile. 2008, p. 123. También en ETCHEBERRY, Alfredo “Derecho Penal”, Parte General Tomo IV,

[5] Contraloría General de la República. Dictamen N° 35828 – 2016. Fecha 16 de mayo de 2016. Disponible en http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima?OpenFrameset Revisado el 23 de octubre de 2016. También en el dictamen 493 de fecha 3 de enero de 2014, la Contraloría señaló: “En esas condiciones, corresponde hacer presente que este Órgano de Control, mediante los dictámenes Nos 13.542 y 23.238, ambos de 2013, ha precisado que las tareas cumplidas a honorarios constituyen una modalidad de prestación de servicios particulares a la Administración, que no confiere la calidad de empleado público, de modo que quienes se desempeñan bajo esa forma, están al margen de la preceptiva estatutaria que regula la labor de aquellos y se rigen por las reglas de su convenio, lo que no implica que no les afecten las normas relativas al cumplimiento de los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público.” Disponible en http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima?OpenFr ameset. Revisado el 23 de diciembre de 2016.

[6] ETCHEBERRY, Alfredo. “Derecho Penal, Parte General”. Tomo II, 2001, página 160.

[7] GARRIDO, Mario. “Derecho Penal, Parte General”. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, Chile. 1997, p. 395.

[8] ORTÍZ, Luis, ARÉVALO, Javier. “Las Consecuencias Jurídicas del Delito”, Editorial Jurídica de Chile, pagina 241.

[9] POLITOFF, Sergio, MATUS Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2° Edición, año 2006, p. 485, Nota 21.

[10] RODRÍGUEZ, Luis y OSSANDÓN, María Magdalena. “Delitos contra la Función Pública”. Op. Cit., p. 123. También en ETCHEBERRY, Alfredo, “Derecho Penal”. Op. Cit., p. 205, GARRIDO, Mario. “Derecho Penal, Parte General”. Op. Cit., pp. 442 – 443 y BALMACEDA, Gustavo y CASTRO, Carlos. “Corrupción y Delitos Contra la Administración Pública”. Op. Cit., p. 213.

[11] JAKOBS, Günther. “Derecho Penal, Parte General”. 2ª Ed. Marcial Pons, Madrid, España. 1995, p, 100.

[12] ROXIN, Claus. “Derecho Penal, Parte General”. 2ª Ed. Civitas Ediciones, Madrid, España. 1997, p. 145.

[13] Vid. Supra, nota número 6.

[14] Corte de Apelaciones de Concepción, Rol N° 327 – 2015, 4 de junio de 2015.

[15] Recientemente la Corte Suprema en causa Rol Nº 25.378-2014, en un fallo de recurso de casación en el fondo ha sostenido: “Que el artículo 239 del Código Penal, junto con establecer una pena privativa de libertad, impone la obligación a los sentenciadores de considerar, además, la pena accesoria de inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio público que se establece, no en relación a la pena que en definitiva se imponga al sentenciado ni al grado de su participación, sino por la naturaleza misma del delito de que se trata.” La Corte Suprema, al igual que la Corte de Apelaciones de Concepción, se queda a mitad de camino en la explicación del sentido de la sanción y no observa el cuestionamiento propuesto a la doctrina mayoritaria.

[16] De RIVACOBA, Manuel. “Código Penal de la República de Chile y Actas de la Comisión Redactora”. Edeval, Valparaíso, Chile. 1974, p. 121.

[17] OSSANDÓN, María Magdalena, Sobre la calidad de empleado público en los delitos funcionarios y la punibilidad de quienes no la poseen, Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal Nº 8, Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, 2012, pp. 51 y 52. También en RODRÍGUEZ, Luis y OSSANDÓN, María Magdalena. “Delitos contra la Función Pública”. Op. Cit., pp. 121 – 122.

[18] Ibíd.

[19] Para un análisis profundo y pormenorizado del tema, véase Departamento de Estudios, Consejo de Defensa del Estado. “Funcionario Público Trabajadores de las Corporaciones Municipales”. Informe en Derecho. Fecha 2 de enero de 2013. Disponible en https://www.wikicde.cl/sitios/wikicde/Paginas/Funcionario%20

P%C3%BAblico%20-%20Trabajadores%20de%20las%20Corporaciones%20

Municipales.aspx. Revisado el 26 de agosto de 2016.

[20] Las únicas dos modificaciones que registran estas disposiciones fueron realizadas por la ley 17.902 (de 15 febrero de 1973), en el caso del artículo 38, y la ley 19.806 (de 31 de mayo de 2002), en el caso del artículo 40. La primera de estas leyes, en su artículo 1 señalaba: “Deróganse todas las disposiciones legales, de carácter general o especial, que establecen la pérdida o la disminución del desahucio legal o de los derechos previsionales como sanción principal o accesoria por la comisión de delitos o infracciones administrativas o de cualquier otro carácter establecidas en ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pudiere afectar a las personas a que se refiere la presente ley”. La segunda de estas leyes modificatorias estableció en su artículo 1: “Artículo 1º.- Introdúcense las siguientes modificaciones en el Código Penal: (…) Artículo 40.- Reemplázase, en el inciso segundo, la expresión “presunto procesado” por la expresión “imputado”.” Ambas modificaciones no alteran lo dicho hasta ahora.

[21] MAÑALICH, Juan Pablo. “La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales”. Polít. Crim. Vol. 7, Nº 14 (Diciembre 2012), Art. 4, p. 366. También en MAÑALICH, Juan Pablo, “¿Reglas del entendimiento? Acerca de la ‘juridificación’ de la comunicación en la pragmática universal de Jürgen Habermas”, Estudios Públicos, 2010, pp. 139 – 144.

[22] ORTÍZ, Luis, ARÉVALO, Javier “Las Consecuencias Jurídicas del Delito”, Op. Cit., p. 241. CILLERO, Miguel, en HERNÁNDEZ, Héctor y COUSO, Jaime (directores). “Código Penal Comentado”. Legal Publishing, Santiago, Chile. 2011, p. 460.

[23] POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre. “De las Penas en General. Artículo 18 a 49”. En POLITOFF, Sergio y ORTÍZ, Luis (directores). “Texto y Comentario del Código Penal chileno”. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, Chile. 2002, p. 306. También en POLITOFF, Sergio, MATUS Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. “Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General”. Op. Cit., p. 485

[24] POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre. “De las Penas en General. Artículo 18 a 49”. Op. Cit., p. 277.

[25] Así POLITOFF, Sergio y MATUS, Jean Pierre. “De las Penas en General. Artículo 18 a 49”. Op. Cit., p. 306 y siguientes. ETCHEBERRY, Alfredo. “Derecho Penal, Parte General”. Op. Cit., pp. 161 – 162. Solo CILLERO señala que un aspecto relevante “es la naturaleza de estas penas, ya que como señala CURY, en las penas de inhabilitación y suspensión se imponen prevalentemente con el objeto de pre-

[26] MAÑALICH, Juan Pablo. “Norma e imputación como categorías del hecho punible”. Revista de Estudios de la Justicia. REJ, Nº 12. 2010, p. 171.

[27] MAÑALICH, Juan Pablo, “La pena como retribución”. Op. Cit.

[28] Lo mismo ocurre con la norma de sanción que consagra el delito de usurpación de atribuciones (artículo 221 del Código Penal) que castiga con la suspensión del empleo en su grado medio al empleado público que dictare reglamentos o disposiciones generales excediendo maliciosamente sus atribuciones.

[29] CILLERO, Miguel, en HERNÁNDEZ, Héctor y COUSO, Jaime (directores). “Código Penal Comentado”. Op. Cit., pp. 457.

[30] MAÑALICH, Juan Pablo. “La malversación de caudales públicos y el fraude al fisco como delitos especiales”. Op. Cit., p. 363.