JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL SOBRE

NORMAS  DEL  CÓDIGO PROCESAL PENAL

Guillermo Piedrabuena Richard^[1]

RESUMEN: El presente artículo analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las normas procesales penales, en particular asociadas a la Ley 20.253 sobre Agenda Corta Antidelincuencia; a las impugnaciones constitucionales del artículo 387 del Código Procesal Penal; a las normas que le dan poder discrecional a los fiscales para formalizar o no sus investigaciones; y a la inconstitucionalidad de las normas sobre desafuero de los parlamentarios (artículos 416 y 230 y 231 del Código Procesal Penal). El trabajo tiene un particular interés para el Consejo de Defensa del Estado en relación al ejercicio de la acción judicial en la defensa de los intereses del Estado y la falta de formalización del fiscal, tema que está abordado en varios fallos del Tribunal Constitucional y que tiene relevancia actual en el tema del desafuero de algunos parlamentarios.

DESCRIPTORES: Abogados asistentes del Fiscal (facultades) – Activismo judicial – Agenda Corta Antidelincuencia (Ley 20.253) – Código Procesal Penal – Control preventivo de constitucionalidad – Consejo de Defensa del Estado – Debido proceso – Desafuero de parlamentarios – Formalización de la investigación – Ley 20.050 – Ley 20.253 (Agenda Corta Antidelincuencia) – Inaplicabilidad – Instancia

– Inconstitucionalidad – Investigación racional y justa – Ministerio

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Público – Querellante – Recurso de apelación (nuevo proceso penal) – Tribunal Constitucional

SUMARIO DE CONTENIDOS: a) Importancia de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional  y principales criterios jurídicos. b) Temas procesales que fueron materia de la Ley 20.253 sobre agenda corta antidelincuencia. c) Las impugnaciones constitucionales del artículo 387 del C.P.P. d) Inconstitucionalidad de las normas que le dan poder discrecional a los fiscales para formalizar o no sus investigaciones. e) Inconstitucionalidad de las normas sobre desafuero de los parlamentarios (artículos 416 y 230 y 231 del

C.P.P.)

SUMMARY: This article discusses the jurisprudence of the Constitutional Court on criminal procedural norms, particularly elements associated with Law 20.253; article 387 of the Code of Criminal Procedure; the rules that give prosecutors discretionary power over whether or not to formalize their investigations; and the rules on the “desafuero” (stripping of immunity) of MPs (416 articles 230 and 231 of the Code of Criminal Procedure). This work is of particular interest for the State Defence Council as it relates both to exercise of legal action in defending the interests of the State and the lack of formalization of the Prosecutor, an issue that is addressed in several Constitutional Court rulings and which is currently relevant for the issue of the “desafuero” of some MPs. 

KEY WORDS: Code of Criminal Procedure  – Lawyers Attorney (powers) – Judicial activism – Law 20.050 – Law 20.253 – Short anticrime agenda – State Defence Council

SUMMARY OF CONTENTS: a) Importance of constitutional jurisprudence of the Constitutional Court and legal criteria. b) Procedural topics that were matters of Law 20.253 in the anti-crime agenda (Agenda Corta Antidelincuencia). c) Constitutional challenges of article 387 of the Code of Civil Procedure d) Rules that give prosecutors discretionary power to formalize their investigations. (e) “Desafuero” of MPs.

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El presente comentario se referirá  a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre las normas del Código Procesal Penal

(C.P.P.).^[2]

A). IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL  Y PRINCIPALES CRITERIOS JURÍDICOS

La Ley 20.050 que modificó la Constitución Política del Estado, entregó la atribución de declarar inaplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución (artículo 93 Nº 6) y de declarar la inconstitucionalidad absoluta de un precepto legal (artículo 93 Nº 7), al Tribunal Constitucional.

En estos tres años y medio de ejercicio de la nueva atribución del Tribunal, se ha establecido ya una importante jurisprudencia constitucional en materias procesales penales, penales, civiles, administrativas, etc.

Nos interesa, en especial como profesores de Derecho Procesal, la jurisprudencia  en materia procesal penal relacionada con el nuevo Código Procesal Penal, ya que ello incide de manera importante en la marcha de la llamada reforma procesal penal.

Un balance definitivo es todavía prematuro, pero ya se pueden destacar criterios y situaciones novedosas que deben ser materia de un comentario crítico por la doctrina y por los abogados.

En primer término, una de las novedades de la Ley 20.050 del año 2005, que reformó la Constitución Política, consistió en permitir que los tribunales pudieran hacer reclamos o presentaciones de inaplicabilidad en contra de las leyes aprobadas por el legislador y precisamente han sido los jueces los que más han recurrido al Tribunal en materia procesal penal,  en especial en lo que dice relación con las normas de la Ley 20.253 sobre agenda corta antidelincuencia, según veremos más adelante.

Incluso, antes de la vigencia de la Ley 20.253 del año 2008, ya se habían presentado recursos de inaplicabilidad de los jueces para impugnar el artículo 450 inciso 1º del Código Penal sobre el castigo

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como consumado de algunos delitos de robo que se encuentren en grado de tentativa, el artículo 434 del C.P. sobre el delito de piratería y algunas normas de la Ley 20.000, recursos que fueron rechazados por el Tribunal Constitucional.

Ciertamente, es preferible jurídicamente que los jueces recurran al Tribunal Constitucional en vez  de optar por no aplicar algunas leyes por estimarlas inconstitucionales, parecer que no se aviene con nuestro ordenamiento constitucional.  Pero los jueces no sólo han planteado sus consultas o reclamos de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional mediante oficios o hasta en presentaciones jurídicas extensas, sino que incluso han designado abogado que los represente en la vista de la causa.

Este último aspecto ha sido impugnado por el  Ministerio Público y aunque ha llamado la atención del Tribunal de que aquellos que no son litigantes puedan comparecer representados por abogados,  se ha resuelto el asunto escuchando en una audiencia previa al abogado que  expone el punto de vista de los jueces y en una segunda audiencia a continuación se ha escuchado  a los representantes del Ministerio Público y de otros intervinientes^[3].

También algunas salas de Cortes de Apelaciones han formulado requerimientos o a veces dudas de constitucionalidad en materias penales. En cambio, la Corte Suprema sólo ha planteado posibles infracciones constitucionales en determinadas normas del Código Tributario, como por Ej. su artículo 116 hoy ya derogado por sentencia  del Tribunal Constitucional, luego de sucesivas declaraciones de inaplicabilidad.

A esta fecha, todos los reclamos de inaplicabilidad de los jueces en materia procesal penal han sido rechazados, aunque con algunos votos disidentes.

Por lo anterior, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no debieran persistir los fallos de algunos tribunales que no aplican una determinada ley por estimarla inconstitucional, ya que el camino para remediar esta inconstitucionalidad es el reclamo ante el Tribunal Constitucional.  Debe recordarse que antes de la Ley 20.050, algunos jueces y Cortes de Apelaciones no habían aplicado el artículo 450 del C. Penal, por estimarlo inconstitucional.

Se ha planteado otro interesante tema jurídico constitucional, respecto del caso de las leyes orgánicas que modificaron el C.P.P. y que fueron revisadas por el tribunal en el marco del control preventivo de constitucionalidad.  ¿Pueden ser objeto de un  posterior reclamo de inaplicabilidad?

Según la opinión reiterada del Tribunal Constitucional, el fallo sobre el control preventivo de constitucionalidad persigue objetivos distintos a los del reclamo o de la acción de inaplicabilidad.  Esta debería resolverse en las circunstancias concretas del caso en que se alega, de modo que no habría contradicciones y no se afectaría la autoridad de cosa juzgada del primer fallo dictado en este control preventivo, si se impugnara posteriormente una ley que ya había sido declarada constitucional mediante el reclamo de inaplicabilidad, pudiendo ser acogido por el tribunal no obstante que en el control preventivo abstracto había declarado constitucional la norma^[4].

Además, es conveniente  tener presente la opinión reiterada del Tribunal en varios de sus fallos, que expresa lo siguiente:

“Conforme a la ya reiterada  jurisprudencia recaída en acciones de inaplicabilidad tramitadas ante este Tribunal, éstas importan un examen concreto de la constitucionalidad de los preceptos legales reprochados, donde los hechos ventilados en la causa sub lite son inevitables de considerar por esta Magistratura, a fi n de resolver si la aplicación de tales preceptos, realmente, producirá un efecto contrario a la Constitución, que lleve al juez de dicha causa a inhibirse de su aplicación para resolver el asunto sometido a su conocimiento”.

Nuestra opinión había sido distinta en el  libro que publicamos el año pasado sobre la Ley 20.253,  porque estábamos imbuidos en la

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doctrina tradicional de la Corte Suprema que sostenía que  la misión del Tribunal era la comparación abstracta entre la ley cuestionada y la Constitución. En verdad, es difícil concebir que una ley pudiera ser inaplicable en algunos casos y en cambio  ser constitucional y aplicarse en otros.

Sin embargo, debe reconocerse que tratadistas como Lautaro Ríos y el propio Silva Bascuñán tenían una opinión contraria desde antes de la reforma constitucional del año 2005. Silva Bascuñán manifiesta su opinión en su Tratado  de Derecho Constitucional, T. VIII, págs. 196, 197 y 198, donde cita algunas sentencias de la Corte Suprema de fines de la década del noventa en que ya se había abandonado la doctrina tradicional anterior y se postulaba a que también había que examinar la constitucionalidad de la ley, en los términos específicos de su aplicación en cada caso concreto.

En apoyo de esta tesis del Tribunal Constitucional también podemos  mencionar que el artículo 93 de la Constitución reformada, distingue entre la inaplicabilidad de un precepto (Nº 6) y la inconstitucionalidad de una norma legal que ya ha sido declarada inaplicable anteriormente y que tiene por consecuencia de que publicado en el Diario Oficial el fallo, queda derogada ésta (93 Nº 7 y 94 inc. 2º y 3º). En este caso cabe señalar que la norma derogada es absolutamente inconstitucional, desde un punto de vista abstracto y no puede permanecer vigente.

Por lo anterior, no insistiremos en la tesis tradicional,  aun cuando tenemos dudas en cuanto a si la exageración de analizar la inconstitucionalidad en cada caso concreto puede llevar al Tribunal Constitucional a transformarse en un tribunal de instancia en que haga una apreciación de los hechos, lo que sería propio de un tribunal ordinario, vulnerándose  la certeza jurídica que debe tener todo ciudadano en cuanto a que si las leyes que se dictan son constitucionales o no.

En consecuencia y de acuerdo  con este criterio del Tribunal, se ha establecido que el control previo de constitucionalidad antes de promulgarse la ley no obsta a que posteriormente el Tribunal Constitucional conociendo del recurso de inaplicabilidad, analice nuevamente la constitucionalidad de la norma que antes había aprobado

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en el control previo, porque se considera que la resolución previa no produce efecto de cosa juzgada respecto del tema de la constitucionalidad en concreto de una norma cuando es aplicada posteriormente^[5].

Otro aspecto interesante consiste en determinar si la acción de los jueces requiriendo la inaplicabilidad de un precepto legal requiere ser fundada o si es suficiente una especie de consulta sobre dudas de constitucionalidad como lo han planteado algunas Cortes de Apelaciones, sin que el Tribunal Constitucional haya exigido hasta ahora una fundamentación completa y razonada de la posible inconstitucionalidad^[6].

B). TEMAS PROCESALES QUE FUERON MATERIA

DE LA LEY 20.253 SOBRE AGENDA CORTA ANTIDELINCUENCIA^[7]

Las principales discusiones a que dio origen esta Ley 20.253 fueron de carácter constitucional y sostuvimos que sería el Tribunal Constitucional el órgano jurisdiccional que tendría que dirimir muchos de los temas constitucionales de esta ley.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en su fallo de control previo de constitucionalidad, aunque por mayoría de votos, había resuelto favorablemente las principales discusiones constitucionales en materia de facultades de los abogados asistentes del fiscal, recurso especial de apelación en la prisión preventiva y  en las declaraciones de ilegalidad, con algunos entendidos que fijan el marco de su aprobación y que en nuestro concepto son obligatorios tanto para los jueces, fiscales, defensores y demás intervinientes.

Luego de poco más de un año y medio de vigencia de la Ley 20.253, podemos mencionar que se han presentado recursos de inaplicabilidad en materia de prisión preventiva y apelación de la declaración de ilegalidad de la detención.

En materia de la modificación de la Ley 20.053 sobre prisión preventiva del artículo 149 inc. 2º y 3º del C.P.P. que permite que el detenido no salga en libertad en los casos de delitos graves mientras no se resuelve la apelación interpuesta en forma verbal en la misma audiencia, se presentó una inaplicabilidad por un juez de garantía por contravenir los artículos 6º, 7º, 19º Nº 3, 7 y 26, 76º y 83º de la Constitución (autos rol Nº 1065-2008).

En este caso, el Tribunal Constitucional entró al fondo y no declaró inadmisible la acción de inaplicabilidad como lo fueron otras anteriores por no existir gestión pendiente, rechazándose el requerimiento de inaplicabilidad por sentencia del 18 de diciembre del 2008, con el voto en contra de los Ministros Srs. Mario Fernández y Jorge Correa. Tanto el fallo como el voto de minoría se fundamentan casi en los mismos argumentos de la sentencia que había controlado previamente la constitucionalidad del Art. 149 inc. 2º del C.P.P.

En verdad, sería muy inusual que aquellos Ministros que hubieran tenido una posición contraria a la constitucionalidad de una norma legal en un análisis abstracto, pudieran cambiar de posición y considerarla constitucional en su aplicación en un caso concreto y lo mismo sucedería en la situación inversa.

El Tribunal aunque desechó las alegaciones del M.P. en el sentido de que el asunto ya estaba resuelto en el fallo sobre control de constitucionalidad y de que además no tenía relevancia el reclamo porque la Corte de Apelaciones de Puerto Montt había revocado la libertad concedida por el juez de garantía en un proceso por robo con violencia, consideró constitucional la modificación y analizó ampliamente el tema.

Entendemos que esta temática  debería profundizarse en el futuro por los especialistas constitucionales y profesores de derecho.

Otro aspecto importante que  ha centrado la discusión jurídica, se da en torno a los “entendidos” de la sentencia dictada en el control de constitucionalidad, mediante los cuales en cierta manera condiciona la aprobación de la constitucionalidad de las normas analizadas.

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Nuestro punto de vista es que sólo son obligatorios los entendidos de la sentencia pronunciada  por la mayoría del Tribunal y no  los de algunos que formulan los votos disidentes.  Los votos de minoría no forman parte de la sentencia sino que son agregados que tienen por objeto dejar constancia de las disidencias en el tribunal.

En relación a los “entendidos” del Tribunal respecto de las modificaciones de la Ley 20.253, sólo hay uno que se presta a  dudas y que se refiere al nuevo artículo 132 bis del C.P.P. que  permite el recurso de apelación que intenta el fiscal o el abogado asistente del fiscal en contra de la resolución que declara ilegal una detención, recurso que se concede sólo en los casos de delitos graves que la norma establece taxativamente.

El Tribunal Constitucional, al revisar la Ley 20.253, si bien aprobó la constitucionalidad de la norma, la formuló en el entendido de que “ello no obsta para que los demás intervinientes en el proceso penal puedan ejercer el mismo derecho, porque de lo contrario se afectaría  lo dispuesto en el artículo 19 Nº 13, incisos 1º y 2º de la Constitución Política, puesto que no se daría igual protección en el ejercicio de sus derechos, en la situación descrita en la norma, a todos quienes intervienen en el proceso antes mencionado” (considerando vigésimo).

No obstante este razonamiento del Tribunal Constitucional, hay que considerar que la Ley 20.253 excluyó esta apelación y no fue concedida por el legislador, existiendo opiniones y constancias muy claras de parte de los parlamentarios y del Ministro de Justicia, en ese sentido.

Esta opinión del Tribunal Constitucional en cierto modo es compartida por el informe previo de la Corte Suprema expedido durante la tramitación del proyecto de la Ley 20.253 sobre agenda corta antidelincuencia. La Corte Suprema estimó que era conveniente conceder un recurso de apelación amplio y en ambos efectos respecto tanto de la resolución que declara ilegal una detención como la que la declara ajustada a derecho, para resguardar la igualdad de armas en el nuevo proceso, pero esta sugerencia de la Corte recomendaba que se legislara  en ese sentido pero no era una objeción a la constitucionalidad de la norma.  El legislador no acogió esta sugerencia de la Corte Suprema.

Nuestra opinión es que no se puede a pretexto de un “entendido” del fallo, concederse un recurso de apelación en contra de una

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resolución, que no está  aceptada expresamente en el C.P.P., ni explícita o implícitamente.

En este mismo sentido, la Fiscalía Nacional, en instructivo de su Fiscal Nacional, dn. Sabas Chahuán, opina que “el control de constitucionalidad de una norma específica que realiza el Tribunal Constitucional, no tiene el poder suficiente para crear normas de rango legal no establecidas por el legislador, como sucedería en el caso” y más adelante sostiene “que, de acuerdo al artículo 370 sólo son apelables las resoluciones que la ley señalare expresamente y que no existiendo una norma  de carácter legal que establezca la apelación en contra de dicha resolución, tal recurso es absolutamente improcedente” y cita finalmente otros preceptos legales que sólo conceden el recurso de apelación a uno de los intervinientes, como lo es el artículo 277 del C.P.P. que permite la apelación  sólo del Ministerio Público en contra del auto de apertura  del juicio oral.

Habría que agregar además que los entendidos de las sentencias del Tribunal Constitucional suelen no publicarse en extenso en el Diario Oficial, junto con el fallo del tribunal, de modo que para que los ciudadanos conozcan estos alcances tendrían que  efectuar un estudio pormenorizado de la sentencia junto con sus entendidos y esta tarea sólo pueden hacerlas los abogados especializados en materias constitucionales.

En cambio, nos distanciamos de la opinión de la Fiscalía Nacional en cuanto también sostiene que al querellante tampoco le asiste el derecho de apelar de la declaración de ilegalidad de la detención, ya que la ley no le concede el recurso.  Discrepamos de esta opinión porque la resolución que declara ilegal una detención también puede ser agraviante para los intereses del querellante.  No se trata de crear un nuevo recurso de apelación en contra de una resolución que no lo permite la ley, sino que simplemente conceder al querellante, el recurso de la apelación que la ley otorga a otro interviniente, el fiscal, en contra de la misma resolución, ya que el querellante puede tener el mismo agravio que el fiscal para apelar de la  declaración de ilegalidad de la detención.

La jurisprudencia que se conoce de algunas Cortes de Apelaciones del país ha considerado de manera estricta y limitada el recurso de apelación interpuesto por los intervinientes que no son los fiscales y así la Corte de Apelaciones de Valparaíso ha declarado inadmisible

 

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la apelación deducida por un defensor del imputado en contra de la decisión que  consideraba legal una detención.

Enseguida, el tema de los abogados asistentes de fiscal es un asunto que el Tribunal Constitucional ha resuelto, con motivo del control previo de constitucionalidad de la Ley 20.253, defendiendo las atribuciones limitadas que se confieran a estos abogados con los “entendidos” que el fallo establece y que compartimos ampliamente.

En efecto, el Tribunal Constitucional  entendió en el control previo de constitucionalidad, que el abogado asistente de fiscal podía asistir a la audiencia de control de la detención, de formalización de la investigación y de medidas cautelares, por existir una disposición expresa de la ley y siempre que sea funcionario del Ministerio Público y cuente con una delegación conferida por el fiscal.   Este entendido resultó como una especie de condición para aprobar la constitucionalidad de la norma y fue semejante a otro entendido que formuló el Tribunal Constitucional al revisar la Ley 20.074 del 2005 en que también se legisló al respecto dándose atribuciones limitadas al abogado asistente de fiscal.

Este tema no ha sido planteado mediante algún recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y pareciera que ha sido un asunto pacífico, porque la delegación a favor del abogado asistente ha sido una práctica limitada y reducida.  El Ministerio Público, por razones de política institucional, no ha aprovechado debidamente el aumento de los abogados asistentes, continuando estos abogados en el mismo tipo de tareas legales extrajudiciales que tenían antes de la Ley 20.253, por regla general.

En cuanto  a un reclamo de constitucionalidad en contra del artículo 132 bis introducido por la Ley 20.253 que permite al fi scal o al asistente apelar de la ilegalidad de la detención en los casos de ciertos delitos muy graves, se presentó un reclamo de inaplicabilidad en cuanto sólo permite a éstos el recurso de apelación y no al defensor del imputado.

El Tribunal declaró inadmisible el reclamo por ser irrelevante ya que no existía gestión pendiente porque la Corte de Apelaciones de Valparaíso había declarado con anterioridad al reclamo que el precepto impugnado sólo permitía la apelación del fiscal y no la del defensor del imputado.  Es decir, el Tribunal Constitucional no entró al fondo del problema.

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Una cuestión bastante ardua de resolver y en que la jurisprudencia del Tribunal ha sido variable y hasta contradictoria, está relacionada con la posible gestión pendiente en que pueda ser aplicada la norma impugnada, es decir, la relevancia o trascendencia del conflicto constitucional en el caso concreto de que se trata.  Si bien la mayoría de las sentencias del Tribunal que declaran la inadmisibilidad del recurso por falta de trascendencia del vicio de inconstitucionalidad han seguido un criterio restrictivo, en algunas ocasiones se ha tenido un criterio más amplio como por Ej. en el caso  de la inaplicabilidad del artículo 149 inc. 2º del C.P.P. en que se aceptó discutir el fondo no obstante que el procedimiento sobre prisión preventiva en que incidía la norma ya había sido resuelto por la Corte de Apelaciones. El Tribunal Constitucional no declaró inadmisible el recurso por mayoría de votos y consideró en la sentencia definitiva posterior, que no podía insistirse en una posible inadmisibilidad.  El argumento del recurso y de la Defensoría Penal Pública era que  había gestión pendiente porque si el imputado era absuelto habría pasado más días en prisión preventiva que el necesario.  Quizás influyó en esta decisión la circunstancia  de que la acción de inaplicabilidad la hubiera deducido un órgano judicial y no un interviniente.

Además, el Tribunal Constitucional sostiene en algunas sentencias que el conflicto en abstracto de la norma legal con la Constitución, es insuficiente para declarar inaplicable el precepto  porque  el problema hay que relacionarlo con el caso concreto de que se trata y por ello ha declarado inadmisible un recurso que planteó la inaplicabilidad sólo desde un punto de vista abstracto sin pretender demostrar que en el caso concreto se había producido un efecto inconstitucional. Pero, en otros casos, ha admitido analizar en su sentencia tanto si la norma es inconstitucional en abstracto como si la es en los efectos que produce su aplicación en el caso concreto.

En resumen, uno de los problemas más difíciles  de abordar por los reclamantes de inaplicabilidad es el relativo a la trascendencia de la posible infracción en el caso concreto en que inciden.

No tenemos conocimiento de otros reclamos de inaplicabilidad sobre las modificaciones de la Ley 20.053.  En los temas de la detención por flagrancia y el control de identidad, no obstante que estas últimas fueron objeto de una ardua controversia constitucional durante la tramitación de la ley, no se han presentado hasta ahora recursos de

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inaplicabilidad.   Estas normas no se sometieron al control previo del Tribunal por no ser leyes orgánicas constitucionales.

Estas son las principales materias de que se ha ocupado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hasta ahora en relación a las modificaciones de la Ley 20.053.

En cambio, se han presentado numerosos reclamos de inaplicabilidad en contra de otras disposiciones del C.P.P. no modificadas por la Ley 20.253 y esto lo veremos  a continuación.

C). LAS IMPUGNACIONES CONSTITUCIONALES DEL ARTÍCULO 387 DEL C.P.P.

Previamente tenemos que referirnos a un tema que el Tribunal Constitucional invoca reiteradamente en sus consideraciones respecto de la posible  inconstitucionalidad de los artículos 231, 237, 387 y 416 del C.P.P.

El tribunal justifica una amplia revisión constitucional de las normas del C.P.P., entre otras razones, por la circunstancia de no haberse revisado el nuevo C.P.P. antes de promulgarse, por la vía del control constitucional de una ley orgánica.  En efecto, el Tribunal Constitucional sostiene que el nuevo Código contenía numerosas disposiciones  orgánicas que debieron ser sometidas a la revisión previa del Tribunal, como por Ej. las que se referían a las atribuciones de los tribunales en los recursos procesales, a las del Ministerio Público y a las de las Policías.

El significado de la omisión del control previo de constitucionalidad fue tratado en numerosos seminarios en los años 2001 y 2002, donde distintos profesores, tanto de derecho público como de derecho procesal, compartieron el criterio anterior en cuanto había sido un error jurídico no someter el Código a la revisión constitucional porque habían normas que tenían las características de leyes orgánicas constitucionales.  En verdad, la decisión de no consultar al Tribunal Constitucional fue política para no demorar el inicio de la reforma procesal penal prevista para el 16 de diciembre del 2000, ya que si se enviaba el proyecto aprobado por el Congreso al Tribunal Constitucional, antes de su promulgación, no se habría podido iniciar la reforma en la IV y IX regiones en esa última fecha.

Nuestra opinión fue que la reforma procesal penal había sido convalidada por numerosas otras leyes que habían modificado el Código en los años posteriores a su vigencia y que no existiría un vicio de nulidad de derecho público porque las normas del Código podían ser revisadas mediante el recurso de inaplicabilidad durante su vigencia (ver “La adecuación entre las Normas Constitucionales y el nuevo Sistema Procesal Penal”, Guillermo Piedrabuena Richard, Revista de Derecho Público y Tratado de Derecho Constitucional de Alejandro Silva Bascuñán, T. VIII, pág. 248 y 258).

A su vez la reforma constitucional del año 2005 trató de solucionar algunas de las inadecuaciones del Código Procesal Penal con la Carta Fundamental, modificando algunas normas constitucionales. Sin embargo, subsistieron algunas contradicciones que no se han resuelto como por Ej. las del artículo 19 Nº 7 letra c) que permite ampliar el plazo de la detención por resolución fundada o en caso de delitos terroristas y las del artículo 19 Nº 7 letra i) que en lo relativo a la indemnización por error judicial todavía utiliza la expresión “sometido a proceso”, trámite que fue eliminado en el nuevo C.P.P.

El Tribunal Constitucional comparte la opinión de que el C.P.P. debió ser revisado  antes de ser promulgado y así lo ha dado a entender en varios fallos.  A raíz de ello se han presentado  numerosos  recursos que están pendientes y que impugnan por Ej. las disposiciones sobre el recurso de nulidad por entender que vulneran el debido proceso y el Pacto de San José, sin perjuicio de las inaplicabilidades en contra de las normas que permiten al fiscal discrecionalmente formalizar la investigación o acogerse al procedimiento simplificado o las que se refieren al desafuero de los parlamentarios en los proceso por delitos de acción penal pública y privada.

Por lo anterior y de acuerdo  con el criterio mencionado del Tribunal Constitucional habrán muchos recursos en el futuro planteando revisiones constitucionales del C.P.P., tema que es importante para la Fiscalía Nacional y la Defensoría Penal Pública que deberían tener unidades especializadas para comparecer ante el Tribunal Constitucional y estar atentos a las variaciones de su jurisprudencia, sin que exista todavía literatura y comentarios suficientes al respecto.

Ahora bien, se han presentado varios recursos en contra de la constitucionalidad del artículo 387 del C.P.P. en lo que dice relación a la improcedencia de los recursos de nulidad en contra del segundo fallo recaído en un recurso luego que el primer fallo fue anulado por

el Tribunal Superior o con la norma que limita al imputado para recurrir en contra de la segunda sentencia condenatoria, si la primera que se anuló fue también condenatoria.

Para entender bien este problema, reproduciremos a continuación el texto de la norma cuestionada:

“Art. 387.  Improcedencia de recursos.  La resolución que fallare un recurso de nulidad no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia condenatoria firme de que se trata en este Código”.

“Tampoco será susceptible de  recurso alguno la sentencia que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como consecuencia  de la resolución que hubiere acogido el recurso de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere  condenatoria y la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá el recurso de nulidad a favor del acusado, conforme a las reglas generales”.

Ahora bien, algunos recursos han sido declarados inadmisibles por su falta de relevancia ya que el asunto ya había sido resuelto por los tribunales orales del segundo juicio o porque el recurso se planteaba antes de que se dictara la sentencia en el segundo juicio oral.  Es decir, no había gestión pendiente cuando se interpuso la inaplicabilidad de la norma legal.

Sin embargo, en dos oportunidades el Tribunal Constitucional ha entrado al fondo del problema y ha dado por superado el problema de la falta de relevancia de la posible infracción constitucional en el caso concreto que se trata, porque entre otras razones se sostiene que está vigente el recurso de queja en el nuevo proceso penal y puede estar pendiente su posible interposición. (Se cita mi opinión como Fiscal Nacional en circulares del MP).  Son las sentencias rol 821-07 y  986-08, pero desechan los recursos en razón de que no se estima infringido el debido y justo proceso y  se añade que la conveniencia u oportunidad de las normas procesales no pueden ser revisadas por el tribunal, si bien hubo votos de minoría que opinaban que la norma era inconstitucional porque afectaba un derecho esencial de la defensa, cual es el de recurrir en contra de una sentencia condenatoria.

En efecto, en sentencia dictada el 1º de abril de 2008, el Tribunal Constitucional entra al fondo de la posible contradicción y analiza pormenorizadamente las posibles infracciones constitucionales, las que desecha con algunas prevenciones (autos rol Nº 821-07).  Es el caso de la Alcaldesa de Camarones.  La sentencia menciona que en la discusión del C.P.P. se dejó constancia que el objeto de la norma era limitar sucesivos recursos de nulidad a fi n de proteger la eficacia y rapidez del proceso penal frente a las dilaciones que podían importar los sucesivos recursos de nulidad, interés que era superior al derecho a la defensa en un sentido amplio.  Agrega el Tribunal Constitucional que no puede revisar la conveniencia u oportunidad de la norma dentro del análisis de su constitucionalidad.

La importancia de este fallo es que el Tribunal Constitucional está dispuesto a revisar si en un caso concreto las normas restrictivas del recurso de nulidad afectan a las garantías constitucionales porque  da a entender que el recurso de nulidad debió ser objeto de una revisión constitucional por incidir en las facultades de los tribunales. También y en forma sutil, el Tribunal Constitucional revive la antigua discusión sobre si se ajusta a la Constitución, la única instancia en que fallan los tribunales penales del juicio oral, sin tomar partido definitivo al respecto.

La segunda sentencia, rol 986-08, se dictó en el conocido caso de Aarón Vásquez y aquí hay votos contrarios a la constitucionalidad y prevenciones suscritas por varios Ministros del Tribunal, que discrepan que la ley permita  restringir las posibilidades de recurrir en virtud de las limitaciones del artículo 387 inc. 2º del C.P.P. que son contrarias a un justo y racional procedimiento y al legítimo derecho a la defensa.

D). INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE

LE DAN PODER DISCRECIONAL A LOS FISCALES PARA FORMALIZAR O NO SUS INVESTIGACIONES

Este tema es de la máxima importancia y se han dictado sentencias que aparentemente son contradictorias.

Como se conoce, el artículo 230 inciso 1º del C.P.P. dispone que “El fiscal podrá formalizar la investigación cuando considerare oportuno formalizar el procedimiento por medio de la intervención judicial”.

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Actualmente se ha producido un conflicto porque el fiscal  ejerciendo su atribución de dirigir exclusivamente la investigación, no está de acuerdo con la posición del querellante de seguir la persecución penal durante la investigación o hasta la acusación y el juicio oral, aun cuando los hechos concretos de cada caso son distintos. Es decir, el fiscal decide no formalizar no obstante la petición del querellante.

En estos casos, el conflicto jurídico no se produce entre el fiscal y la defensa del imputado sino que con el querellante que representa a la víctima.

Las sentencias que se conocen son la rol Nº 815 de 19 de agosto de 2008 que acoge la inaplicabilidad dirigida en contra del inciso 1º del artículo 230 del C.P.P. que faculta a los fiscales para formalizar la investigación en forma discrecional  y la rol Nº 1244-08 de 2 de junio de 2009 en que por estrecha mayoría el Tribunal Constitucional rechaza la inaplicabilidad deducida por el querellante en contra de los artículos 229, 230 inc. 1º y 237 inciso antepenúltimo del C.P.P. Además, recientemente en agosto del 2009, se ha dictado otro fallo que rechaza la inaplicabilidad del artículo 230 en relación al artículo 186 del C.P.P., por mayoría de votos. Es decir, estamos en presencia de una jurisprudencia variable que cambia según el caso concreto en que se presenta la inaplicabilidad.

En el caso resuelto en el  año 2008, el fiscal se negó a formalizar la investigación en contra del parecer del querellante, no obstante que el sobreseimiento definitivo había sido revocado por la Corte de Apelaciones de Rancagua en razón de que no existía formalización de la investigación, presupuesto que en concepto de la Corte era necesario para el sobreseimiento definitivo. Hay que observar que el conflicto se produce porque los querellantes tratan de forzar la acusación y se encuentran con el inconveniente de que la investigación no está formalizada.

Esta materia está relacionada con un posible vacío del C.P.P. y que ha sido resuelto en forma distinta por los tribunales.  Se trata de los derechos del querellante para forzar una acusación, sin que exista previamente una formalización de la investigación por el fiscal. El forzamiento requeriría de la formalización previa del fiscal para establecer una congruencia entre ésta y la acusación posterior (interpretación del artículo 258, en relación con el artículo 259, inciso final). En Santiago, la mayoría de los jueces está aceptando el forzamiento

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de la acusación no obstante que el fiscal se ha resistido a formalizar porque no existe otra solución justa para enmendar el posible vacío del C.P.P.  La Corte de Apelaciones de Temuco hace años falló en el mismo sentido y el recurso de queja del imputado fue rechazado por la Corte Suprema.

Naturalmente, lo que está en juego es la doctrina del cuasi monopolio del MP sobre la acción penal pública y la tesis de las víctimas querellantes que no aceptan que se les niegue el derecho a que el tribunal resuelva sobre su pretensión punitiva.  La historia de las leyes de la reforma procesal penal en un comienzo establecía un monopolio del MP sobre la acción penal pública, pero luego la reforma constitucional del año 1997 garantizó “igualmente” a la víctima el ejercicio de  la acción penal pública.

Lo que el Tribunal Constitucional resuelve en este  fallo es que en el caso concreto analizado existe una indefensión de la víctima y que la aplicación que ha hecho el fiscal del artículo 230 para negarse a formalizar, no constituye un racional y justo procedimiento y limita el derecho constitucional de que sea el tribunal el que resuelva la pretensión de la víctima y no el fiscal que no tiene poderes jurisdiccionales. El fallo invoca los artículos 19 Nº 3 inc. 5º de la Constitución que establece que el legislador deberá establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.  También se invoca al precepto constitucional del artículo 83 de la Constitución en cuanto establece que el fiscal no tendrá facultades jurisdiccionales y que la víctima podrá siempre ejercer la acción penal pública.

En el segundo caso resuelto recientemente en junio de 2009, los hechos eran distintos.  El fiscal había solicitado una audiencia de formalización donde calificó jurídicamente el delito en forma distinta al querellante y en base a esta distinta calificación, menor en su gravedad, había llegado a un acuerdo con el imputado, suspendiéndose condicionalmente el procedimiento por resolución del tribunal.  El querellante se sintió muy perjudicado porque se oponía a la suspensión condicional por estimar que la pena era superior a presidio o reclusión menor en su grado mínimo.  En este caso, la inaplicabilidad fue desechada cinco votos  por cuatro y los votos disidentes reprodujeron gran parte de sus argumentos emitidos en el fallo anterior que había acogido la inaplicabilidad de los artículos 230 y siguientes del C.P.P.  La minoría también estimó  que había que declarar en este caso concreto la inaplicabilidad de las normas pertinentes de la suspensión

condicional, porque no era legítimo privar al querellante que representa a la víctima de su derecho de que su pretensión punitiva distinta a la del fiscal, fuera resuelta por la jurisdicción.

La diferencia de ambos casos es que en el primero no intervino la jurisdicción  por ausencia de formalización  y en el segundo sí intervino a través de una suspensión condicional, luego de la formalización que el tribunal aceptó.

En el caso reciente fallado hace pocos días, rol Nº 1337, se rechaza el recurso de inaplicabilidad del artículo 230, en relación al artículo 186, 4 votos contra 2 y dos prevenciones, porque la mayoría entiende que si bien el interés de la víctima es legítimo y está protegido constitucionalmente, este derecho podría protegerse e instarse por la persecución penal a pesar de la negativa del fiscal, aplicando el mecanismo del artículo 186 del C.P.P. que permite reclamar al juez de garantía para que obligue al fiscal a formalizar.  La tesis de ambos fallos que rechazan la inaplicabilidad es que el mencionado precepto al referirse a la persona “afectada por la investigación”, incluye tanto al imputado como a la víctima.

Este fundamento jurídico preciso no sería correcto a nuestro entender, no obstante que hace años en una circular de la Fiscalía opiné que el artículo 186 debía ser interpretado en forma amplia, porque es dudoso que la citada norma se refiera al imputado y a la víctima y fundamentalmente porque esta norma no contempla una sanción para el caso de que el fiscal no obedezca la orden del juez de formalizar la investigación.  En los casos en que el fiscal se ha negado a formalizar en el plazo fijado por el tribunal, no hay un criterio claro y uniforme en los tribunales penales y las soluciones que se han dado son muy diversas e importan una creación normativa que no está prevista en el Código Procesal Penal.

Relacionado con esta materia, existe un recurso de inaplicabilidad que está pendiente de fallo en contra del artículo 390 del C.P.P. porque el querellante estima que el fiscal,  de manera irracional e injusta, solicitó la aplicación de un procedimiento simplificado en circunstancia de que la naturaleza del delito  hacía que la penalidad fuera superior a la indicada en el artículo 390 del C.P.P. (caso de la Colonia de Pirque en que el fiscal acusó en procedimiento simplificado por  un delito menor y la parte querellante pretende que se enjuicie al imputado por homicidio, lo que no  ha podido hacer por impedirlo el procedimiento simplificado).  Creo recordar que en un caso anterior al año 2005, un querellante insistió hasta en la Corte Suprema que debía tener  el derecho a que se calificara la actuación del imputado como homicidio en un procedimiento ordinario, calificación que no coincidía con la del fiscal que estimaba que había un cuasidelito de homicidio que podía ser resuelto en un procedimiento simplificado, rechazándose en definitiva el recurso de nulidad del querellante por la Corte Suprema.

Hay un argumento que se repite en los jueces partidarios de la inaplicabilidad.  La reforma constitucional restó de las atribuciones de los jueces sólo la investigación de las causas criminales, no así la decisión y resolución jurisdiccional de los conflictos jurídicos.  Los fiscales si bien dirigen la investigación no pueden llegar a resolver si una pretensión punitiva se ajusta o no a derecho, porque no tienen facultades jurisdiccionales y el poder de la jurisdicción está protegido constitucionalmente así como el interés de la víctima perjudicada por el delito.

Creo ilustrativo citar una opinión que expresé, antes de ser designado Fiscal Nacional, en un artículo publicado por la Revista de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral, año XV Nº 1 y 2, enero – diciembre 2000, que al parecer es considerado por el Tribunal en sus sentencias, respecto al significado de que las investigaciones de los fiscales deban ser racionales y justas.

La opinión en cuestión expresa lo que sigue:

“La reforma constitucional reemplazó en el inciso 5º del Nº 3 del artículo 19, la frase ‘un racional y justo procedimiento’, por la siguiente: ‘un procedimiento y una investigación racionales y justos’.

“Este agregado fue introducido por el Senado para evitar excesos de los fiscales que a pretexto de su atribución exclusiva de dirección de la investigación, lleven a cabo una investigación contraria a la razón y a la justicia.  Esta iniciativa se debió a una indicación parlamentaria y se funda que dado que el M.P. no realiza una función jurisdiccional, resulta imperativo sujetar su actuación a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento y que hay que hacer al legislador la misma recomendación que se hace respecto del procedimiento judicial, esto es que la investigación debe ser justa y racional”.

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“En consecuencia, existe un mandato al legislador en el sentido que debe establecer siempre las garantías no sólo de un procedimiento  sino que también de una investigación racional y justa.  Le corresponderá decidir  el punto a aquellos órganos que ejerzan el control de constitucionalidad sobre las leyes que se aprueben sobre las actuaciones del M.P. durante la investigación.  En buenas cuentas, el legislador quiso expresar que en materia de atribuciones del M.P. en la investigación, no hay carta blanca para cualquier arbitrariedad del Fiscal durante la investigación, porque si existe un encargo al legislador, implícitamente se está diciendo que los Fiscales deben proceder a interpretar y aplicar las leyes para realizar una investigación justa y racional”.

Sobre el particular, se ha tomado conocimiento que en días recientes, la Corte Suprema ha informado desfavorablemente un proyecto de ley de iniciativa parlamentaria que modifica el C.P.P. para permitir también al querellante o al Consejo de Defensa del Estado formalizar la investigación, lo que revela el alto interés jurídico del tema que resuelve el Tribunal Constitucional y la existencia de un problema de fondo creciente entre fiscales y querellantes que no está resuelto.  Otra manifestación de este problema de diferencia de opinión entre el Ministerio Público y los querellantes y el Consejo de Defensa del Estado, se encuentra en el caso de la investigación en contra de varios parlamentarios por un posible mal uso de recursos fiscales, en que se está insistiendo en una formalización del Ministerio Público porque el juez de garantía invalidó una audiencia en que se discutirían medidas cautelares porque el fiscal no había formalizado la investigación.

E). INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS SOBRE

DESAFUERO DE LOS PARLAMENTARIOS (ARTÍCULOS

416, INC. 2º Y 3º Y 230 Y 231 DEL C.P.P.)

Sobre el particular, estimamos conveniente referirnos a las sentencias que a continuación se indican^[8]:

e.1. Sentencia del 12 de julio de 2007, rol Nº 596-06, que re-

chaza la inaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º del C.P.P., presentada por el Diputado Iván Paredes, en un proceso por delito de acción penal privada en que no interviene el M.P.

El requerimiento impugna la norma  mencionada porque permite solicitar el desafuero  antes de que se admita  a tramitación la querella por el juez de garantía, lo que vulnera el debido proceso y los derechos constitucionales del parlamentario.  La tesis del recurso era que no se podía resolver el desafuero antes de que el parlamentario pudiera tener oportunidad de probar sus descargos e intervenir en la investigación.

La sentencia, con el voto en contra del Ministro Mario Fernández, rechaza la inaplicabilidad.  El voto disidente insistía en que en el caso concreto había un desconocimiento del fuero parlamentario.

e.2. En otro fallo del 11 de diciembre del 2007, el Tribunal acoge  la inaplicabilidad presentada por un querellante en contra del artículo 416 inc. 3º del C.P.P. sólo “en lo que éste le puede impedir decretar pruebas en caso de que, a su juicio, ello resulte necesario” (caso del desafuero del Diputado Ramón Farías, rol Nº 806-07).

Las circunstancias de este caso concreto no son muy claras y al parecer los querellantes pretendían que no se podía resolver el desafuero sin que previamente tuvieran oportunidad de presentar pruebas.

e.3. Sentencia del 12 de enero del 2007, rol 568, sobre recurso de inaplicabilidad del Diputado Rodrigo González, en contra de la norma del artículo 416 inc. 2º que permitiría formalizar a un parlamentario sin previo desafuero en un proceso por delito de acción penal pública.

La sentencia rechaza la inaplicabilidad, con el voto en contra de los Ministros Colombo, Vodanovic y Venegas y con las prevenciones de estos mismos Ministros y del Ministro Enrique Navarro.

La sentencia deja constancia que solamente se pronuncia sobre la aplicación del artículo 416 inc. 2º y que no decide  la cuestión relativa a si se puede citar al parlamentario a una audiencia de formalización, sin que se decrete previamente su desafuero.

La minoría insiste que es inconstitucional formalizar a un parlamentario sin que previamente  se conceda su desafuero porque la citación a la audiencia respectiva es una medida cautelar personal y por ende no se puede practicar al parlamentario sin un previo desafuero.

e.4. Fallo del 12 de enero del 2007, en requerimiento de la Di-

putada María Amelia Herrera por inconstitucionalidad del artículo 416 inc. 2º del C.P.P., rol Nº 561-2006.

En este caso también una mayoría del Tribunal Constitucional rechaza el requerimiento, aunque  señala que “una cuestión diversa a la planteada y que no dice relación con los efectos que puede tener la aplicación del inciso segundo del artículo 416 del Código Procesal Penal, es la relativa a determinar si un diputado aforado puede ser objeto de  formalización de la investigación, sin que previamente se decrete su desafuero. Esa es una cuestión debatible y compleja; pero no requiere ser resuelta en esta sentencia, pues cualquiera sea la respuesta que ella tenga, no incide en la aplicabilidad del precepto impugnado”.

La minoría se pronunció abiertamente por la inconstitucionalidad de los artículos 231 y 416 inciso 2º del C.P.P. porque el procedimiento de formalización no se podía aplicar  al parlamentario  sin que hubiera un desafuero a su respecto.

e.5. Sentencia de 29 de noviembre de 2007, rol 736, en que se acoge una nueva inaplicabilidad de la diputada Amelia Herrera en contra del artículo 231 del C.P.P. por ser contraria al artículo 61 de la Constitución Política, ya que ningún parlamentario puede ser constreñido a comparecer a una audiencia judicial de formalización, sin que previamente se encuentre desaforado por la Corte de Apelaciones respectiva.

Existen prevenciones de cuatro de los Ministros que concurren al fallo y reafirman de una manera aun más categórica la defensa del fuero parlamentario.

De lo expuesto se desprende que a raíz de este último fallo del Tribunal Constitucional en el caso de Amelia Herrera y también de los anteriores que en cierta manera reafirman el mismo criterio, el Ministerio Público, no puede pedir una audiencia de formalización en contra de un parlamentario en un delito de acción penal pública, aunque no se le aperciba y obligue a comparecer, sin previo desafuero constitucional.

Esta línea de acción es casi definitiva, independientemente que el sistema del artículo 416 del C.P.P. ofrece vacíos porque luego del desafuero hay un plazo bastante breve para fijar de inmediato una audiencia de preparación del juicio oral.  Si es menester pedir el desafuero antes de formalizar, es prácticamente imposible luego de concedido el desafuero y practicada la audiencia de formalización posterior, lograr cumplir el plazo fatal indicado en el artículo 420 del C.P.P. para celebrar la audiencia de preparación del juicio oral.

Para entender cuál sería el problema de interpretación y la posible colisión entre los artículos 416 y 420 del C.P.P., reproduciremos las normas respectivas:

“Art. 416.  Solicitud de desafuero.  Una vez cerrada la investigación, si el fiscal estimare que procediere formular acusación por crimen  o simple delito en contra de una persona que tenga el fuero a que se refieren los incisos segundo a cuarto del artículo 58 de la Constitución Política, remitirá los antecedentes a la Corte de Apelaciones correspondiente, a fi n de que, si hallare mérito, declare que ha lugar a la formación de la causa”.

“Igual declaración requerirá si, durante la investigación, el fiscal  quisiere solicitar al juez de garantía la prisión preventiva del aforado u otra medida cautelar en su contra”.

“Si se tratare de un delito de acción privada, el querellante deberá ocurrir ante la Corte de Apelaciones solicitando igual declaración, antes de que se admitiere a tramitación su querella por el juez de garantía”.

“Art. 420.  Efectos de la resolución que diere lugar a formación de causa.  Si se diere lugar a formación de causa, se seguirá el procedimiento conforme a las reglas generales”.

“Sin embargo, en el caso a que se refiere el inciso primero del artículo 416,  el juez de garantía fijará de inmediato la fecha de la audiencia de preparación del juicio oral, la que deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a la recepción de los antecedentes por el juzgado de garantía.  A su vez, la audiencia del juicio oral deberá iniciarse dentro del plazo de quince días contado desde la notificación del auto de apertura del juicio oral.  Con todo, se aplicarán los plazos previstos en las reglas generales cuando el imputado lo solicitare para preparar sus defensas”.

Al respecto, el problema es que  el artículo 420 que señala los efectos de la resolución que diere lugar a la formación de causa, establece que el procedimiento seguirá adelante, pero en los casos del

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desafuero del artículo 416 inciso 1º, hay que fijar de inmediato una audiencia de preparación del juicio oral dentro de los quince días siguientes a la recepción de los antecedentes por el Juzgado de Garantía. ¿Pero cómo se hace con la formalización previa de la investigación si antes no se ha podido formalizar al parlamentario?  Y si se formaliza, previo desafuero, ¿cómo podría cumplirse el plazo del artículo 420, si todavía en la causa  no se ha cerrado la investigación y no se ha acusado al parlamentario?

El problema pudiera obviarse si se entendiera que la norma del artículo 420 al mencionar el caso del artículo 416 inciso 1º, sólo se refiere al caso del desafuero otorgado después de cerrada la investigación y acusado el parlamentario y no a la situación del inciso 2º del artículo 416 del C.P.P. que se refiere al desafuero que debe solicitarse cuando  se pretenda la prisión preventiva o una medida cautelar  en contra del parlamentario.  Sin embargo, la duda persiste en cuanto el inciso 2º del artículo 416 se refiere  a que “igual declaración” de desafuero se necesita si el fiscal quisiere solicitar la prisión preventiva o una medida cautelar en contra del imputado.

El único caso  que logró obviar estas dificultades fue el del Senador Lavandero.  En este proceso, el desafuero se concedió antes de la vigencia de la reforma  de la Constitución y por consiguiente el Tribunal Constitucional carecía de jurisdicción para conocer de las inaplicabilidades.  Además en este caso, el fiscal agotó la investigación antes de formalizar y cuando lo formalizó suspendió inmediatamente la audiencia, con acuerdo del juez, para obtener previamente el desafuero.  Concedido éste por la Corte, procedió de inmediato a realizar la audiencia de formalización y al día siguiente cerró la investigación y acusó inmediatamente, por lo que se citó a las partes a la audiencia de preparación del juicio oral.  Así, de este modo, pudo cumplir el plazo perentorio del artículo 320 del C.P.P.

Como podrá observarse de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, aún no puede desprenderse una línea definitiva para la interpretación jurídica de los alcances del desafuero parlamentario, tanto en los procesos por delito de acción pública como los de acción privada.

Por lo anterior, urge una revisión de las normas procesales penales que afectan a los parlamentarios para clarificar definitivamente el tema, ya que con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es sumamente difícil poder  formalizar y seguir el procedimiento adelante en contra de un parlamentario que se encuentre imputado por un delito de acción pública.  Con la interpretación del Tribunal Constitucional es difícil, casi imposible, dar cumplimiento a los plazos del artículo 420 del  C.P.P., salvo una interpretación  restrictiva de este precepto en cuanto sólo se refiere a los casos en que se ha cerrado la investigación y acusado al parlamentario y no a aquellos en que la investigación está pendiente y se ha pedido el desafuero para obtener una medida cautelar o la prisión preventiva del parlamentario.

[1]  GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD. Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Presidente del Consejo de Defensa del Estado entre 1990 y 1993 y Fiscal Nacional del Ministerio Público entre 1999 y 2007.

[2]  El presente trabajo corresponde en líneas generales a una exposición que se efectuó en la Universidad Católica de Antofagasta el día 27 de agosto, en una jornada organizada por la Fiscalía  Regional.

[3]  El proyecto de ley modifi catorio de la Ley 17.997, Orgánica del Tribunal Constitucional, fue informado por el Tribunal Constitucional el 25.08.09 para su promulgación como ley por el Poder Ejecutivo.  En dicho proyecto se introduce un nuevo Art. 47 A que se refi ere al juez como órgano legitimado que conoce una gestión pendiente para promover una cuestión de inaplicabilidad y en sus incisos 3º y 4º expresa: “Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el requerimiento deberá formularse por ofi cio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados”.

     “El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal Constitucional y notifi cará de ello a las partes del proceso”.

[4]  El proyecto de ley modifi catorio de la Ley 17.997, Orgánica del Tribunal Constitucional, próximo a publicarse como ley de la República (ya fue objeto del control preventivo del Tribunal Constitucional), agregó, en el artículo 37, el siguiente inciso 2º:  “Resuelto por el Tribunal que un precepto legal es constitucional, no podrá declararse inaplicable por el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva”.

[5]  Ver nota Nº 3 que da a entender que con la modificación legal habría una restricción en las facultades para declarar inaplicable un precepto legal, si es que fue declarado constitucional en su momento, siempre que la inaplicabilidad recaiga sobre el mismo vicio materia del proceso y de la sentencia respectiva.

[6]  El Art. 47 A nuevo introducido por la reforma contenida en el proyecto de ley que modifica la Ley 17.997, indica que el requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados y dejándose constancia en el expediente de haberse recurrido ante el Tribunal Constitucional, constancia que hay que notificarla a las partes del proceso.

[7]  Puede consultarse el libro “Estudio de la Ley 20.253, sobre Agenda Corta Antidelincuencia”, Guillermo Piedrabuena Richard, Editorial Legis Chile, 2008.

[8]  Hay otros casos de inaplicabilidad del artículo 416 inc. 3º que están citados en el fallo del desafuero de Ramón Farías y en tres de ellos se habría acogido la inaplicabilidad (Senadores Girardi, Ávila y Longueira, roles Nºs 478, 533, etc.) y en un cuarto caso se habría rechazado.