CONTROL JUDICIAL ANTERIOR A LA

FORMALIzACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN 

(ARTÍCULO 186 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL (C.P.P.))

Guillermo Piedrabuena Richard^[1]

RESUMEN: El autor revisa el alcance del artículo 186 del Código Procesal Penal (C.P.P.) y en particular el rol de los fiscales en relación a las víctimas de los delitos, concluyendo que los fiscales no son los abogados de las víctimas.

DESCRIPTORES: Código Procesal Penal (artículo 186) – Control judicial – Fiscal (Obligaciones y rol) – Formalización de la investigación – Imputado – Ministerio Público (Misión) – Persona afectada por una investigación (alcance de la expresión) – Querellante -Víctima del delito

SUMARIO DE CONTENIDOS: Problemática y trascendencia del sentido y alcance del artículo 186 del C.P.P. – Historia del artículo 186 del C.P.P. – La problemática de la interpretación del artículo 186 del C.P.P. – Jurisprudencia de los tribunales ordinarios en relación al artículo 186 del C.P.P. – Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 186 y otras normas relacionadas del C.P.P. – Apreciación final

SUMMARY: The author reviews article 186 of the New Code of Criminal Procedure and, in particular, the role of prosecutors in relation to the victims of crimes, concluding that prosecutors are not the lawyers of the victims.

DESCRIPTORS: Defendant (Criminal Procedure) – Judicial control – New Code of Criminal Procedure (article 186) – Person affected by an investigation – Preparatory inquiry – Public Ministry – Public Prosecutor (Duties and role) – Victims of crimes

TABLE OF CONTENTS: Meaning, scope and problems regarding article 186 of the C.P.P. – History of article 186 of the C.P.P. – The issue of the interpretation of article 186 of the C.P.P. – Court decisions related to article 186 of the C.P.P. – Jurisprudence of the Constitutional

Court under article 186 and other related C.P.P. – Final conclusions

PROBLEMáTICA Y TRASCENDENCIA DEL SENTIDO Y ALCANCE DEL ARTÍCULO 186 DEL C.P.P.

La norma mencionada expresa en su texto actual lo que sigue:

“Control judicial anterior a la formalización de la investigación. Cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación”.

Esta norma legal se encuentra ubicada dentro del párrafo 3º del título I del Libro II del C.P.P., denominado “Actuaciones de la investigación”, que regula la forma como los fiscales dirigirán la investigación, sus distintas actividades, la relación con el imputado y los demás intervinientes y las autorizaciones y controles a que están sujetos por el órgano jurisdiccional correspondiente que es el Tribunal de Garantía. La doctrina^[2] y la jurisprudencia de los tribunales ordinarios³, vale decir jueces de garantía y Cortes de Apelaciones, le otorgan a la expresión “afectado” por una investigación un sentido restrictivo, al considerar que es el posible imputado que pudiera ser formalizado al que le corresponde el derecho a accionar ante el juez de garantía, según el artículo 186 del C.P.P., para evitar las dilaciones de una investigación que se prolonga en el tiempo o para adquirir certeza acerca de si una investigación preliminar realmente lo afecta y de qué manera.

La discusión estaba centrada en la doctrina y en los tribunales ordinarios en cuanto al alcance de los derechos que tenía el posible imputado, sea para que se exigiera un informe al fiscal sobre su investigación sea para lograr que se le fijara un plazo para formalizar, existiendo discrepancia en cuanto a las consecuencias que se producían si el fiscal no formalizaba en el plazo judicial o si su informe no cumplía los objetivos previstos en el artículo 186 del C.P.P.

Parte de la doctrina, vale decir María Inés Horvitz y Juan Cristóbal Núñez, dan a entender que si el fiscal no formaliza la investigación en el plazo fijado por el tribunal, ya no puede seguir investigando y que lo que corresponde es el sobreseimiento definitivo del posible imputado no formalizado⁴. Hay otras interpretaciones de algunos jueces de garantía que llegan a la conclusión de que si el fiscal no formaliza en el plazo que se le fija, no podría continuar su investigación y otras que sostienen que las evidencias que reúna el fiscal con posterioridad pueden ser excluidas por el juez de garantía por ilicitud.

Estas conclusiones no son aceptadas por la mayoría de las sentencias de las Cortes de Apelaciones y por la opinión de la Profesora Marta Herrera, a la que me adhiero en lo sustancial en el presente trabajo.

Universidad Católica de Valparaíso, XXVI, 2005, Semestre 1º, p. 385 y siguientes; “Instrucciones Generales del Fiscal Nacional”, Editorial Jurídica, 2002, T. I, instructivo Nº 4, p. 75 y siguientes e instructivo Nº 12, pp. 179-180.

• .- Entre otras sentencias que analizan el alcance del artículo 186 y los derechos del imputado, mencionaremos las siguientes: Corte de Apelaciones de Antofagasta de 12.09.02 y 17.01.04, que están publicadas en la R.P.P. Nº 3, p. 132 y Nº 20, p. 100, y están citadas por Emilio Pfeffer en la segunda edición de su Código Procesal Penal Anotado y Concordado y más recientemente, sentencia de la Corte de Arica de 14.04.08 y de la Corte de Rancagua de 04.01.07, ubicadas en el sistema Legal Publishing. Otras sentencias se indicarán más adelante en este trabajo.
• .- Ver nota (2).

Sin embargo, la discusión jurídica en cuanto al alcance del artículo 186 del C.P.P. se amplió considerablemente a raíz de las sentencias del Tribunal Constitucional (T.C.), que han resuelto sobre un posible conflicto de constitucionalidad entre los artículos 230 y 186 del C.P.P. y el artículo 83 inciso 2º de la Constitución Política, promovido por diversas víctimas querellantes que han ejercido la acción penal y que no han logrado que el fiscal formalice su investigación y los deje en condiciones de poder continuar con su acción hasta una posible acusación forzada por negativa del fiscal a formularla, sin previa formalización.

Es decir, diríamos que por primera vez y en forma muy nítida se plantea una aguda controversia jurisprudencial constitucional acerca de la amplitud de las facultades de los fiscales para resolver si se formaliza o no una investigación y se niega la pretensión jurídica del querellante para que su acción sea resuelta por un órgano jurisdiccional dado que, según los recurrentes, al carecer el Ministerio Público de facultades jurisdiccionales no puede impedir que la víctima recurra a los tribunales para la resolución de su pretensión.

Lo novedoso de este conflicto es que ya no se produce entre el imputado y el fiscal y en cambio, en forma cada vez más creciente y recurrente, se produce entre las víctimas querellantes y el fiscal. En este diferendo jurídico están en juego de una parte la atribución constitucional del Ministerio Público de dirigir la investigación y ejercer la acción penal pública y por la otra el derecho también constitucional que tiene toda víctima para ejercer igualmente la acción penal pública, de conformidad a la ley.

HISTORIA DEL ARTÍCULO 186 DEL C.P.P.

Tal como lo señalan los autores Emilio Pfeffer y Cristián Maturana^[3] en sus conocidas obras sobre la historia fidedigna de la Ley 19.696 que sancionó el nuevo Código Procesal Penal, la norma actual del artículo 186 no fue contemplada en el Anteproyecto y tampoco en el Mensaje y Proyecto de nuevo Código enviado a la Cámara de Diputados.

Sólo en el primer trámite en la Cámara, la Comisión aprobó como artículo 266, por la vía de una indicación, el siguiente:

Artículo 266. Control judicial anterior a la formalización de la instrucción. Cualquier persona que se considerare afectada por una investigación de un fiscal del ministerio público que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de control de la instrucción que le ordene informar acerca de los hechos objeto de la investigación. También podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la acusación o cierre la investigación.

El informe de la Comisión de Legislación sólo da cuenta que se aprobó el nuevo artículo 266 en la forma ya citada, sin que se deje constancia a quién correspondió la indicación y cuáles fueron sus motivaciones, así como tampoco de las posibles discusiones que hayan tenido lugar con motivo de la aprobación de este precepto, no obstante que extraoficialmente se ha sabido que correspondió a una inquietud de varios parlamentarios expresada en la discusión de la Comisión de la Cámara^[4].

Tampoco en la Sala ningún parlamentario explicó el alcance de esta iniciativa que se tradujo en el artículo 266 nuevo del C.P.P., cuya enumeración cambió más adelante en la tramitación de la ley.

Debe observarse que la terminología usada estaba referida a la formalización de la “instrucción” y no de la “investigación” como fue la nueva denominación aprobada en el Senado y que en definitiva se convirtió en Ley. Lo mismo ocurre con la expresión del “juez de control de la instrucción” que se cambió posteriormente por “juez de garantía”.

Además, la parte final del artículo 266 que se refiere a la fijación de un plazo por el juez al fiscal lo es “para que formalice la acusación o cierre la investigación”, conceptos que son muy diferentes a los que fueron aprobados posteriormente en el Senado y que expresaban que el plazo se fijaba para que el fiscal formalizara la investigación.

Esta diferente redacción da a entender que para el autor de la indicación que aprobó la Comisión de la Cámara, el control judicial tenía por objeto acelerar los trámites de una investigación ya formalizada para que fuera prontamente cerrada y se formalizara la acusación a la brevedad, todo ello en el claro supuesto de que los imputados tenían derecho a un juicio expedito y sin dilaciones arbitrarias o injustificadas del fiscal.

En segundo trámite, el Senado efectuó las correcciones formales para sustituir la expresión “Juez de Instrucción” por “Juez de Garantía” y la expresión “formalización de la instrucción y cierre de la investigación” por “formalización de la investigación”, dejándose constancia que la Comisión había acordado solamente cambios formales al artículo, los que habían sido aprobados por la unanimidad de los miembros, Senadores Aburto, Larraín y Viera Gallo.

Esta corrección no era sólo formal sino que era más amplia porque el concepto de la primitiva norma estaba relacionado con la “formalización de la acusación” o el “cierre de la investigación”, para cuyo efecto se le fijaba un plazo al fiscal. En cambio, la norma del Senado fijó un plazo sólo para los efectos de la formalización de la investigación y no para su cierre.

Además, fueron otras las normas aprobadas del mismo Código que establecieron un plazo legal y/o judicial para el cierre de la investigación y otro para que el fiscal procediera a formular su acusación, señalándose en esos casos claramente cuáles eran las consecuencias de la omisión del fiscal, particularmente la del sobreseimiento definitivo en caso de persistir la omisión del fiscal.

En las actas de la Comisión o de la discusión en la Sala del Senado, no hay ninguna intervención de algún parlamentario o representante del Ejecutivo para precisar el alcance de las modificaciones introducidas, siendo después aprobados los cambios respectivos en tercer trámite por la Cámara de Diputados, sin ningún comentario.

En algún momento de la tramitación, se corrigió la numeración de las normas del nuevo Código y el antiguo artículo 266 pasó a ser el nuevo artículo 186, ubicado siempre dentro del párrafo de las actividades de la investigación del fiscal y a continuación de la norma que se refiere a la agrupación y separación de las investigaciones.

La problemática de la interpretación del artículo 186 del C.P.P.

Los problemas que se han visualizado y han dado margen a discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, son los siguientes:

1) Si la norma contempla alguna sanción al incumplimiento del fiscal de la resolución judicial que le obliga informar o que le fija un plazo para la formalización de la investigación.

Respecto de las posibles consecuencias que puedan producirse por el incumplimiento del fiscal a la resolución del juez, compartimos íntegramente la doctrina y las consideraciones de la Profesora Marta Herrera, en su trabajo publicado que se titula “Control judicial anterior a la formalización de la investigación”^[5], con algunos pequeños comentarios adicionales nuestros, en especial en torno a las facultades del juez para hacer uso del artículo 10 del C.P.P. sobre cautela de garantías del imputado^[6].

Sostiene dicha autora que la norma del artículo 186, que prácticamente no tiene historia en la tramitación del C.P.P., no tiene aparejada ninguna sanción específica y que su interpretación debe ser restrictiva toda vez que puede encontrarse en contraposición con la facultad constitucional del M.P. de dirigir la investigación penal y ejercer la acción penal pública. Así como el M.P. no tiene facultades jurisdiccionales, tampoco el juez puede ejercer funciones relativas a la dirección de la investigación y al modo como el órgano acusador ejerce la acción penal pública. Por lo tanto, la norma del artículo 186 es sumamente excepcional y debe ser aplicada sin afectar las facultades constitucionales del M.P.

En cuanto al informe sobre los hechos de la investigación, el fiscal no tiene obligación de hacerlo en forma pormenorizada o de acompañar copia de su investigación al juez, porque si se le exigiera una explicación de sus propósitos investigativos, se estaría afectando una potestad investigativa sobre la cual los jueces no tienen atribuciones.

En cuanto a la omisión del fiscal de formalizar la investigación en el plazo que le fije el tribunal, la norma comentada no establece sanción alguna como sí lo hacen posteriormente los artículos 247 y 248 del C.P.P. en que se sanciona la falta del cierre de la investigación o de la presentación de la acusación, con el sobreseimiento definitivo de la causa, mecanismo que no se puede utilizar por analogía en el caso del artículo 186 del C.P.P. cuando el fiscal no formaliza en el plazo señalado por el tribunal.

Finalmente, Marta Herrera agrega que no puede haber un delito de desacato al tribunal porque el fiscal no se ha resistido al cumplimiento de una resolución judicial sino que ha dejado de observar un plazo establecido por el órgano judicial, que por lo demás es un plazo judicial y prorrogable. La sanción penal castiga al que quebrante lo ordenado cumplir en resoluciones judiciales que establezcan obligaciones o condenas específicas.

Si bien compartimos la opinión de Marta Herrera, estimamos que lo anterior no obsta a que el afectado por una investigación ante la negativa del fiscal a informar o a formalizar en el plazo señalado por el juez, pueda reclamar ante el superior jerárquico del Ministerio Público.

En cambio, si se pretendiese por un tribunal interpretar el artículo 186 en términos amplios, obligando al fiscal a formalizar la investigación, bajo apercibimientos que no están respaldados por la ley y más aún insinuándole la forma como éste debe hacerlo, nuestra opinión es que pudiera recurrirse de inaplicabilidad en contra de este precepto legal porque en el caso concreto de que se trata se estaría invadiendo la potestad constitucional del Ministerio Público de dirigir la investigación y los términos de ella⁹.

⁹ .- En una audiencia ante el juez de garantía de Antofagasta, del 12 de septiembre del

2002 que dio origen al fallo citado por Emilio Pfeffer, el fiscal se opuso a la aplicación del ar-

No obstante lo anterior, estimamos que esta interpretación tampoco puede llegar a extremos tales en que el órgano persecutor, sin racionalidad alguna o sin realizar diligencias de investigación durante mucho tiempo, pretendiera sustraerse arbitrariamente de todo control de su actividad por el juez de garantía, porque de esta manera se podrían vulneran garantías esenciales del imputado e incluso hasta de la víctima o incurrirse en un procedimiento administrativo que no es racional ni justo.

Otra norma del C.P.P., el artículo 10, le da facultades al juez de garantía para cautelar los derechos y garantías judiciales consagradas en la Constitución o en los tratados internacionales, cuando estima que el imputado no está en condiciones de ejercerlos y si las medidas que adopta no fueren suficientes para evitar que pudiera producirse una afectación substancial de sus derechos, el juez puede suspender el procedimiento e incluso puede llegar a decretar el sobreseimiento temporal. También el artículo 6º inciso 1º establece como deber del juez garantizar la vigencia de los derechos de la víctima en el procedimiento.

Por ello, en casos extremos, si el fiscal se niega a informar o a formalizar en el plazo que se le fijó, sin razonamientos o ponderaciones justas y racionales y si además el plazo prudente de una investigación preliminar se encuentra largamente vencido, estimamos que la persona afectada por la investigación no formalizada podría recurrir al juez de garantía para cautelar sus garantías constitucionales, porque si bien el artículo 83 de la Constitución le confiere al M.P. facultades exclusivas para dirigir la investigación, no es menos cierto que también el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la misma Constitución establece que la ley deberá siempre establecer las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. Este agregado fue introducido por la ley 19.519 que fue la misma que creó el Ministerio Público y estableció sus atribuciones en el artículo 83 de la Carta Fundamental.

Por consiguiente, en casos excepcionales puede intervenir el juez de garantía para cautelar los derechos constitucionales del

tículo 186, aduciendo su inconstitucionalidad por contravenir el artículo 83 de la Constitución. En mi concepto, aquí hubo un error porque el fiscal debió efectuar una interpretación constitucional del artículo 186 y no solicitar que se prescindiera de la aplicación de la norma porque para ello estaba el Tribunal que le correspondía conocer de la acción de inaplicabilidad.

imputado y hasta de la víctima, sin que ello pudiera oponerse al artículo 83 inc. 1º de la Constitución. Todo esto en el entendido de que el juez no puede pretender impedir que el fiscal continúe con la investigación y menos aún declarar ilícitas las evidencias o pruebas que siga recogiendo el fiscal en su investigación, porque si ello ocurre se estaría infringiendo la potestad constitucional del fiscal amparada por el artículo 83 inc. 2º de la Constitución y le correspondería al Ministerio Público promover la inaplicabilidad en el caso concreto que ello ocurriere.

2) Se ha entendido por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que la “persona afectada por una investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado y no a la víctima del delito^[7].

La tesis de la Profesora Marta Herrera en tal sentido aparece razonable, sin perjuicio de que más adelante daremos razones adicionales para sostener que la persona “afectada por una investigación” no puede ser sino que sólo un imputado no formalizado que aspira a una certeza jurídica en cuanto a su situación personal frente a una investigación que no conoce.

En la parte pertinente de su trabajo, Marta Herrera expresa:

“Sin duda la norma legal citada contempla una situación excepcional que, por lo mismo, amerita una interpretación restrictiva. Si bien no emana de la historia fidedigna de su establecimiento ni de su ubicación dentro de las disposiciones del Código del ramo, podemos ciertamente advertir que esta norma se fundamenta en razones de orden garantista, básicamente, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas y a que pueda ejercerse cabalmente un adecuado derecho a defensa”.

“Desde esta perspectiva, sin duda alguna, el único titular de la solicitud en cuestión, en concordancia con el artículo 7º, es aquella persona a quien se atribuye responsabilidad en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra”.

“No existe posibilidad de interpretar la norma con mayor laxitud en este sentido ya que la misma habla de la persona ‘afectada por una investigación’ lo que no permite incluir a otros intervinientes del procedimiento como, por ejemplo, podría ser el querellante. En efecto, este último si bien puede estar involucrado en la etapa de investigación de un respectivo procedimiento penal y verse interesado en sus consecuencias, no está afectado por ella. Insistimos, cualquier otro interviniente, léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigación pero no se encuentran afectados por la misma. De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, afectado significa ‘1. Adj. Que adolece de afectación. 2. Adj. Aquejado, molestado’, mientras que afectar significa, en su acepción más apropiada, ‘5. tr. Menoscabar, perjudicar, influir desfavorablemente’ y en un contexto jurídico ‘8. tr. Der. Imponer gravamen u obligación sobre algo, sujetándolo el dueño a la efectividad de ajeno derecho’.

“En conclusión, y sin lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal ‘imputado’ y su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano jurisdiccional”.

3) Razones adicionales que refuerzan las conclusiones anteriores.

El imputado en contra del cual ya se ha formalizado la investigación tiene numerosos derechos que están defendidos ampliamente y que no requieren la utilización del mecanismo del artículo 186 del C.P.P.

El Código se ha encargado de establecer claramente los derechos del imputado una vez que la causa se ha judicializado mediante la correspondiente formalización y aún más se preocupa de establecer algunos derechos muy importantes desde que se dirige el procedimiento en su contra, aun cuando la investigación no se haya formalizado, como por Ej. su derecho de designar abogado o de guardar silencio frente al interrogatorio.

Cuando la formalización de la investigación no se ha efectuado, el fiscal sólo realiza una investigación preliminar que no tiene plazo y que puede terminar en un archivo provisional o en el ejercicio de la facultad para no iniciar investigación o en el ejercicio del principio de oportunidad, pero estas atribuciones no puede ejercerlas cuando la víctima se ha querellado o ha manifestado de cualquier modo su interés en la continuación de la persecución penal.

De modo que el artículo 186 presta una clara utilidad a aquel imputado, más bien diría “afectado” que no conoce la investigación ni ha tenido la oportunidad de que se le comunique formalmente cuales son los cargos en su contra que arroja la investigación del fiscal. Por lo tanto, la persona afectada por una posible investigación no conoce los términos de ella y en qué medida se pueden afectar a sus derechos y por ello decide invocar el mecanismo de la citada norma legal.

¿Y cómo llega a conocer esta persona que hay una investigación que podría llegar a afectarlo? Supongamos que los diarios o los medios de comunicación informan de que la fiscalía está investigando un hecho en el cual tendría una participación esta persona o que a raíz de la práctica de una actuación intrusiva de sus derechos fundamentales, autorizada por el juez de garantía, toma conocimiento que existe una investigación, aún cuando no se le haya formalizado, conforme lo permite el artículo 236 inc. 1º del C.P.P.

Si la persona afectada con la posible investigación no conoce cuales podrían ser los cargos y a lo mejor el fiscal no ha resuelto formalizar la investigación porque los antecedentes que tiene son insuficientes, la norma tantas veces comentada del artículo 186 del C.P.P. le permite por razones de certeza jurídica, estar pendiente de una posible investigación, en especial cuando se siente absolutamente inocente. En este sentido, el afectado por la posible investigación del fiscal podría no reunir aún las características de un imputado formal de aquellos señalados en los artículos 7º y 8º del C.P.P.

Por el contrario, si la persona reúne las características de un imputado, según los artículos 7º y 8º del C.P.P., puede simplemente ejercer todos los derechos que tiene como interviniente y salvo que se haya decretado la reserva o secreto, puede imponerse de lo obrado en la investigación sin tener necesidad de recurrir al mecanismo del artículo 186. Sin embargo, pudiera estimar preferible acogerse al sistema de esta última norma y alegar que está afectada por la investigación del fiscal. Esto último no sería necesario, pero legalmente sería posible intentarlo porque “el imputado” con mayor razón debe entenderse como “afectado” por la investigación.

En el nuevo sistema procesal penal también hay otras disposiciones que se refieren a los “afectados” por una investigación penal, pero que no son necesariamente imputados, como por Ej. en el artículo 236, inc. 1º, referido a la autorización para practicar diligencias sin conocimiento del afectado, se permite obtener la autorización judicial para una diligencia intrusiva, aún cuando la investigación no esté formalizada, permitiéndose además al fiscal llevar a efecto las medidas “sin previa comunicación al afectado”.

Ahora bien, por las mismas razones ya dadas, la víctima del delito no podría ser una persona “afectada” por la investigación porque nadie le ha imputado la comisión de ningún delito. Lo que sucede es que la víctima está legítimamente interesada en el desarrollo de la investigación porque casi siempre tendrá interés en que se establezca que se cometió un delito en su contra y que se lleguen a establecer las sanciones correspondientes en contra del delincuente.

Pero desde el punto de vista práctico, además el mecanismo del artículo 186 no le confiere a la víctima derechos adicionales a los que ya tiene, según los preceptos legales que pasamos a invocar.

La víctima, en general, tiene los derechos que establecen, entre otros, los artículos 6º, 78º y 109º del C.P.P., sin que tenga necesidad de querellarse, esto es, tiene derecho a la protección del fiscal, del juez y de las policías y tiene derecho a ser informada de la investigación por el fiscal.

Además, existe una categoría especial de víctimas que son aquellas que además deciden ejercer la acción penal pública, conforme lo permiten los artículos 109 letra b) y 111 y siguientes del C.P.P. y además el artículo 83 inc. 2º de la Constitución Política del Estado y en virtud de la acción penal toman conocimiento de la investigación, salvo caso de reserva o secreto, piden diligencias, precautorias, etc.

El conflicto entre la víctima y el fiscal, está más bien relacionado con la víctima querellante y no con la víctima denunciante, porque sólo la primera ejerce la acción penal pública mediante una querella y pide activamente diligencias y, en su momento, sanciones en contra del posible delincuente.

La víctima querellante tampoco tiene necesidad de recurrir al artículo 186 del C.P.P. para obtener conocimiento de la investigación porque tiene la calidad de interviniente en el proceso y puede imponerse, salvo las restricciones de un secreto limitado y transitorio, de lo obrado en la investigación del fiscal, aún cuando no esté formalizada.

Pero a la víctima querellante le va a interesar que el fiscal formalice la investigación porque esto le permitiría, en caso de que el fiscal opte por no perseverar en el procedimiento o por solicitar el sobreseimiento definitivo, instar por el forzamiento de la acusación ante el juez de garantía.

En cambio, le es muy problemático al querellante ejercer su derecho a forzar la acusación, sin que previamente el fiscal haya formalizado la investigación, tema sobre el cual existe jurisprudencia dividida.

Si bien los últimos fallos que hemos tenido a la vista, que provienen de las Cortes de Apelaciones de Talca, Temuco, San Miguel y Antofagasta, se inclinan por la tesis de que no puede existir forzamiento de la acusación, sin previa formalización de la investigación, hay fallos y posiciones contrarias en la jurisprudencia^[8].

En la práctica los fiscales y los defensores se oponen al forzamiento de la acusación si no ha existido previamente una formalización, por el tema de la congruencia entre ambas. En el último instructivo general, contenido en el Of. 133/2010 del nuevo Fiscal Nacional

(p.71), se apoya la posición anterior. El punto es discutible y amerita continuar con su estudio^[9].

Ahora bien, el Tribunal Constitucional entiende en varios fallos que debe incorporarse a la víctima querellante dentro de las personas afectadas por una investigación y que por lo tanto estaría habilitada para solicitar mayor información al fiscal respecto de la futura formalización o para exigir que formalice la investigación en el plazo que señala el tribunal. De este modo, al acogerse al sistema del artículo 186 del C.P.P., ello sería la vía para lograr forzadamente que el fiscal formalice y así pueda el querellante insistir en el forzamiento de la acusación una vez cerrada la investigación, si es que el fiscal se niega a acusar, porque sin formalización no habría forzamiento.

En la jurisprudencia constitucional que analizaremos más adelante, lo anterior se advierte claramente cuando en un fallo se acoge la inaplicabilidad de los artículos 186 y 230 del C.P.P., porque entiende el tribunal que al no ser afectado por la investigación, el querellante no puede continuar con la acción penal pública que requiere de la formalización del fiscal y por lo tanto se le está impidiendo el forzamiento de la acusación que equivale a una negativa del ejercicio de su acción penal.

Sin embargo, en otros fallos que rechazan la inaplicabilidad de dichas normas, se sostiene que el artículo 186 es amplio y que pudiendo el querellante recurrir a esta norma para lograr la formalización, estaría en condiciones para llegar a un forzamiento de la acusación. De este modo, se puede armonizar la facultad constitucional del fiscal de dirigir la investigación y ejercer la acción penal pública, con lo dispuesto en el artículo 83 inc. 2º de la Constitución, que permite ampliamente el ejercicio de la acción penal pública a la víctima del delito.

4) Las instrucciones generales de la Fiscalía Nacional que se relacionan con la aplicación del artículo 186 del C.P.P., dictadas entre los años 2000 y 2007.

Durante el período que ejercí como Fiscal Nacional se dictaron distintas instrucciones generales que se relacionan con este tema.

En el Instructivo general Nº 4 de la Fiscalía, Nacional de septiembre del 2000, se explayó una doctrina que no fue compartida por algunos, incluyendo abogados de la Fiscalía. En esa doctrina se sostenía que esa persona que estaba afectado por una investigación preliminar no judicializada, era un simple “afectado” y no un imputado.

Reconocemos que el tema pudo haberse precisado más en dicho instructivo general, porque ese afectado también pudiera tener la calidad de imputado si de alguna manera el procedimiento se dirigía en su contra, conforme a lo dispuesto en los artículos 7º y 8º del C.P.P., aún sin estar formalizada la investigación.

En el Instructivo general Nº 4, p. 76, en la parte pertinente se expresó:

“Cabe preguntarse cuál es la situación de una persona que puede estar afectada por una investigación, pero respecto de la cual no se han formulado cargos ni se ha formalizado la investigación. Al respecto, es indispensable distinguir entre los afectados por una investigación en que no se le imputan cargos o por el fiscal o por la policía y los imputados respecto de los cuales se ha formalizado o concretado la investigación en su contra”. “En efecto, esta Fiscalía estima que antes de formalizada la investigación sólo estamos en presencia de posibles ‘afectados’ por una investigación preliminar pero no de ‘imputados’. Es así como el artículo 186 del nuevo Código permite ejercer un control judicial anterior a la formalización de la investigación por ‘cualquier persona que se considerare afectada por una investigación que no se hubiere formalizado’. Mediante esta norma se permite a una persona no imputada solicitar un control judicial de la investigación no formalizada del fiscal, ya que el afectado por una investigación no formalizada puede dirigirse al Juez de Garantía para que ordene informar al fiscal sobre los hechos de la investigación, pudiendo fijarle un plazo para que formalice la investigación”.

A su vez, en el Instructivo general Nº 12 de octubre del 2000, se reiteraron algunos de estos conceptos y de alguna manera también se ampliaron.

En efecto, dicha instrucción general trató explícitamente el control judicial anterior a la formalización de la investigación, explicando el artículo 186 de la manera siguiente:

“Este derecho lo tiene una persona que aún no ha sido imputada, pero que se siente afectada por una investigación preliminar, para acudir ante el Juez y solicitarle que le pida un informe al fiscal sobre cuáles son los hechos que se están investigando y/o se le fije un plazo para formalizar la investigación”. “La explicación de la norma debe encontrarse en la posible situación de incertidumbre de un afectado por una investigación respecto del cual no se ha concretado una imputación, pero que considerase que ello le trae un perjuicio en sus derechos personales”. “Esta situación concurre además porque antes de la formalización de la investigación, el afectado no conoce cuál va a ser la posible imputación y no tiene aún derecho para solicitar diligencias para probar su inocencia o desvirtuar la existencia del delito. Es posible además que el afectado haya tomado conocimiento de una actuación del fiscal que necesite una autorización judicial, conforme lo disponen los artículos 9 y 236 del mismo Código”.

“El Juez está limitado sólo a pedir una información al fiscal y en su caso a fijarle un plazo para que formalice la investigación. El precepto no aclara si esta información del fiscal debe ser puesta en conocimiento del afectado, aun cuando la lógica indica que ello debe ser así para que la actuación tenga alguna utilidad”.

“Estimamos que el fiscal debe informar de manera resumida los antecedentes más importantes que digan relación con la naturaleza aproximada del supuesto delito investigado y las razones por las cuales la investigación se encuentra en su fase preliminar, indicando además el tiempo que lleva esta investigación preliminar^[10]”.

“El artículo 186 no establece otras atribuciones que pueda ejercer el Juez, pero no obstante ello hay que recordar que el artículo 10 del mismo Código sobre cautela de garantías, le permite al Juez de Garantía adoptar, de oficio o a petición de parte, cualquier medida para permitir el ejercicio de los derechos constitucionales y legales del imputado, de modo que es perfectamente posible que al hacer uso de las atribuciones conferidas en el artículo 186 y luego con motivo de su ejercicio (este agregado subrayado no venía en el instructivo), el Juez también decida adoptar las medidas que le permite el artículo 10, mediante las cuales cautela los derechos esenciales del imputado”.

“El nuevo sistema se caracteriza por una fuerte defensa de los derechos del imputado. Esta es una realidad innegable que los fiscales no podrán desconocer aun cuando éstos deberán ser oídos por el Juez para demostrar que su investigación es justa y racional y que no puede impedírseles investigar por actuaciones del imputado que posiblemente pueda perseguir la obstrucción de la investigación que los fiscales dirigen exclusivamente por mandato constitucional”.

“Reiteramos finalmente que este plazo que fija el Juez en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 no es para cerrar la investigación, sino que únicamente para formalizar la misma”.

En el año 2003, mediante Of. Nº 603 de diciembre de ese año¹⁴, se comentó brevemente el nuevo artículo 23 de la Ley 19.913 que establece que la investigación será siempre secreta para los terceros ajenos al procedimiento y “también para los afectados por una investigación preliminar del fiscal”, sin perjuicio de que respecto del

instructivo general de la Fiscalía Nacional de 31.03.10, oficio Nº 133/2010, p. 22 a 24, que al referirse al artículo 186 expresa textualmente que “al promoverse la audiencia del artículo 186 del Código Procesal Penal, los fiscales decretarán de inmediato el secreto (…)”. Nuestro parecer es que dicha práctica no es legal, porque las comunicaciones entre autoridades deben hacerse por escrito y con las formalidades legales, según el artículo 19 inciso 1º del C.P.P., sin perjuicio de que es inconveniente discutir en sesión pública sobre una investigación que afecta a un tercero que no ha sido formalizado y que usualmente no es interviniente en el nuevo proceso.

¹⁴ .- Ver “Reforma Procesal Penal, Oficios del Fiscal Nacional, Materias Penales”, Edit. Jurídica, 2001-2004, p. 320 y siguientes, que comenta la ley 19.913, sobre Lavado y Blanqueo de Activos y en las p. 346 y 347 se comenta el nuevo artículo 23 sobre secreto de la investigación.

resto de los imputados e intervinientes también se podría decretar el secreto de la investigación, disponiéndose en su inciso 2º que no tiene aplicación lo dispuesto en el artículo 186 del C.P.P.

La misma situación se da en la Ley 20.000 sobre drogas, en su artículo 38 inciso 2º, en que se dispone expresamente que no corresponde aplicar el artículo 186 del C.P.P. cuando la investigación es secreta^[11] (Of. FN Nº 085 de 16.02.05).

Habría que hacer dos comentarios al respecto. Estas leyes especiales distinguen entre los “afectados por una investigación preliminar” del fiscal y “el resto de los imputados e intervinientes”. Enseguida, interesa destacar que en la investigación de estos delitos no existe lo que tradicionalmente se conoce como víctima del delito, porque el afectado por éste es la sociedad entera y sólo podrían accionar los órganos y servicios públicos cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente las potestades correspondientes (Artículo 111 inciso 3º del C.P.P.).

Lo anterior hace pensar que el artículo 186 sólo quiere referirse entre los afectados por una investigación a las personas que pudieran llegar a ser imputados por un delito y no a las víctimas de los mismos.

Finalmente, existe otro instructivo enviado mediante oficio Nº 556 de 18 de noviembre de 2003 a todos los fiscales del país^[12]. En los comentarios de este instructivo, el Fiscal Nacional concluye que es posible ejercer la decisión de no perseverar en el procedimiento una vez que esté cerrada la investigación, aún cuando ésta no haya sido formalizada y cita a favor de esta opinión, entre otras razones, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Antofagasta en que se señala que si bien con el ejercicio de esta facultad se deja sin efecto la formalización de la investigación, ello hay que entenderlo que se da sólo en el caso de que se haya verificado este trámite anteriormente. En virtud de este instructivo, los fiscales proceden de esta manera y los tribunales han aceptado mayoritariamente este criterio.

Recientemente, mediante oficio FN Nº 133/2010, el nuevo Fiscal Nacional ha impartido una instrucción general respecto de los criterios de actuación aplicables a la etapa de la investigación en el proceso penal. Dicho instructivo pretende elaborar un texto único y sistematizado de todos los criterios de actuación sobre la investigación de los fiscales, salvo los que se refieren a los procedimientos de leyes especiales.

Dentro de un sinnúmero de materias, se tratan las que son objeto del presente trabajo, esto es, el control judicial previo a la formalización de la investigación y otras materias relacionadas como la facultad de no perseverar en el procedimiento y el forzamiento de la acusación. El instructivo general sigue la orientación general del trabajo ya comentado de Marta Herrera respecto del alcance restrictivo del artículo 186 del C.P.P., aún cuando no excluye expresamente a la víctima como afectada por la investigación. Enseguida, ratifica que los fiscales pueden ejercer la facultad de no perseverar en el procedimiento aún cuando no haya existido formalización previa, siempre que hayan cerrado la investigación y realizado todas las diligencias de investigación que fueran pertinentes.

El nuevo instructivo se pronuncia categóricamente en cuanto al forzamiento de la acusación, en el sentido de que sólo procede cuando haya existido previamente formalización de la investigación y da diversas razones para dicha posición e instruye a los fiscales para consultar con el Fiscal Regional acerca de los posibles recursos o acciones que hubiere que intentar para dejar sin efecto el forzamiento de la acusación.

Finalmente, el nuevo instructivo general no deja sin efecto ninguna de las instrucciones u oficios antes señalados del anterior Fiscal Nacional en relación al artículo 186 del C.P.P.

En síntesis, para el Ministerio Público el artículo 186 tiene una interpretación restrictiva porque se refiere exclusivamente al imputado y porque el incumplimiento del fiscal a la orden judicial de informar sobre la investigación o formalizarla, no tiene ninguna sanción específica.

Si bien en el último oficio del año 2010, no se plantea el tema de la víctima, en especial la que se querella, de su contexto y de los oficios anteriores del año 2000, se concluye que la víctima no debe ser considerada como afectada por una investigación penal y no puede acogerse al artículo 186 del C.P.P.

Jurisprudencia de los tribunales ordinarios en relación al artículo 186 del C.P.P.^[13]

Fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 4 de enero de 2007, rol Nº 380-2006.

El fallo está redactado por el Ministro Raúl Mera y confirma la resolución del Juez de San Fernando que rechazó la petición del querellante para obligar al fiscal que formalizara la investigación, al estar vencido el plazo que se le había fijado para ello. Para el sentenciador, no es posible obligar al órgano persecutor a formalizar la investigación y no corresponde calificar su omisión como un delito de desacato o declarar, como se ha pretendido también, que toda la prueba posterior reunida por el fiscal es ilícita. Finalmente, el fallo reafirma que el artículo 186 sólo está referido al posible imputado.

Fallo del Juez de Garantía de Antofagasta de 12 de septiembre de 2002, que está publicado en la R.P.P. Nº 3, p. 132, RUC 0200095376-0.

La doctrina del fallo sostiene que, en síntesis, la petición para que el tribunal fije un plazo judicial al M.P., a fin de que formalice la investigación, debe entenderse en resguardo de las garantías y derechos del imputado.

Fallo del Juzgado de Garantía de Antofagasta, de 17 de febrero de 2004, publicado en la R.P.P. Nº 20, p. 100, RUC 0300081807-K.

El juez puede fijar un plazo para formalizar la investigación si advierte afectación concreta de algún derecho. La defensa solicita que se fije plazo al M.P. para que proceda a formalizar la investigación. Pero no invoca ninguna afectación concreta de algún derecho del imputado, más allá de su facultad de conocer los hechos por los que está siendo investigado a fin de ejercer su adecuada defensa, por lo que su petición es improcedente.

El tribunal estima que el derecho a conocer tales hechos es distinto del derecho a que se formalice la investigación que no es una facultad del imputado, sino que una atribución del M.P. En este contexto, la única posibilidad de intromisión que nuestro ordenamiento jurídico establece respecto de esta prerrogativa, consiste en fijar un plazo al M.P. para que proceda a formalizar la investigación cuando exista una afectación concreta de un derecho del imputado como consecuencia de la investigación y a fin de fijar un límite a la misma.

La ley no señala ninguna sanción al incumplimiento del plazo fijado en conformidad a esta disposición.

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Arica de 14 de abril del 2008, rol Nº 25-2008, que revoca el sobreseimiento definitivo, en un proceso sin que el fiscal hubiera formalizado la investigación y dispone que se materialice el archivo provisional dispuesto por el fiscal.

El caso no es muy claro en cuanto a los hechos, pero en sus considerandos la Corte deja establecido que el mecanismo del artículo 186 sólo opera cuando la investigación está pendiente y no cuando está cerrada y archivada y por consiguiente rechaza el sobreseimiento definitivo como sanción a la no formalización de la investigación.

Sentencia de la Corte de Concepción, de 15 de noviembre del 2004, rol 526-2004.

Este fallo establece que el artículo 186 no contempla como sanción expresa el sobreseimiento definitivo si el fiscal no formaliza la investigación en el plazo fijado por el tribunal y que bien podía comunicar su facultad de no perseverar, sin que fuere necesaria una previa formalización de la investigación.

Fallo de la Corte de Concepción de 9 de mayo del 2008, rol 163-2008.

Esta sentencia se refiere a los efectos por la no formalización de la investigación, conforme al artículo 186 del C.P.P., y establece que dentro de las causales del sobreseimiento definitivo no figura la falta de formalización oportuna y que además el plazo del artículo 186 no es legal ni fatal, sino que únicamente se trata de un plazo judicial prorrogable.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con el artículo 186 y otras normas relacionadas del C.P.P.

Los principales fallos son los dictados en los roles Nºs 815, 1337, 1380 y 1341, que se refieren directamente a la interpretación y aplicación de los artículos 186 y 230 del Código Procesal Penal^[14].

1. En los autos rol Nº 815-07, por sentencia de 19 de agosto

de 2008, el T.C. acogió una acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 230 inc. 1º del C.P.P. y entre sus fundamentos sostiene que el artículo 186 del C.P.P. es muy dudoso que pudiera ser aplicado al caso del querellante y que además se trata de una norma que no es imperativa y que no tiene sanciones por el incumplimiento del fiscal (considerando trigésimo quinto). Existen prevenciones de tres Ministros que concurren al acogimiento de la inaplicabilidad, considerando, entre otras razones, que si el artículo 186 se hubiera utilizado o sometido al control constitucional, hubiera podido conjurar el conflicto constitucional entre el fiscal y el querellante, pero el requirente no había invocado dicho precepto y además se cita el fallo en la causa de la Corte de Apelaciones de Rancagua, que “siguiendo en esto a la mayor parte de la doctrina nacional” (fallo de 04.01.07) rechazó la pretensión de aplicar el artículo 186 a las víctimas porque la norma está referida indudablemente a los posibles responsables de los hechos delictuales y no a las víctimas de los delitos.

1. En cambio, mediante el fallo de 20 de agosto del 2009, autos rol 1337-09, el T.C. rechazó la inaplicabilidad de los artículos 230 inc. 1º y 186 del C.P.P., con algunas prevenciones y con el voto en contra del Ministro Colombo.

Este fallo disiente de la jurisprudencia del fallo anterior así como de la doctrina y de los fallos de los tribunales ordinarios que estiman que el artículo 186 se refiere únicamente al imputado, ya que el nuevo fallo sostiene en cambio que la norma no distingue y por lo tanto también el querellante puede recurrir al juez de garantía porque es una persona afectada con una investigación que no se formaliza. Aún más, en sus considerandos 6º a 8º, estima que como la víctima querellante puede recurrir al juez de garantía para que obligue al fiscal a formalizar en un plazo determinado, no es necesario declarar la inaplicabilidad del artículo 230 inc. 1º del C.P.P., ya que el querellante puede acceder a la jurisdicción para resolver el conflicto que se produce con el Ministerio Público cuando éste no permite ejercer la acción penal pública en su plenitud y entran en conflicto las potestades de este organismo con las facultades que a las víctimas les otorga el artículo 83 inc. 2º de la Constitución.

Existen tres prevenciones de Ministros que sostienen aun con mayor énfasis y claridad que dentro del deber del juez de garantía está la protección de las víctimas y por lo tanto no puede dejar indefensas a éstas cuando el órgano investigador que no es jurisdiccional le priva de sus derechos en cuanto a que su pretensión sea resuelta por el órgano jurisdiccional e invoca al respecto los artículos 6º y 261 letra f) para sostener que el querellante no puede acusar particularmente si no ha habido formalización previa del imputado.

Finalmente, el Ministro Colombo estuvo por acoger el requerimiento, tal como se había hecho en los autos rol Nº 815 del año anterior y de paso en su considerando 18º señala que si bien el artículo 186 no distingue entre las personas afectadas por la investigación, tanto la judicatura como el Ministerio Público han entendido reiteradamente que el beneficiario de dicho precepto es sólo el imputado y que la víctima no es una persona “afectada” por una investigación y que el único afectado realmente es el imputado, de modo que la señalada norma es una manifestación más de la cautela de garantías a que éste tiene derecho.

En consecuencia, el voto señala que en el caso concreto de que se trata, procede declarar la inaplicabilidad del artículo 230 inc. 1º porque su aplicación produce un efecto constitucional contrario a lo previsto en el artículo 83 inc. 2º de la Constitución.

1. Sentencia dictada en los autos rol Nº 1380 de 3 de noviem-

bre de 2009, que también rechaza la inaplicabilidad de los artículos 230 inc. 1º y 186 del C.P.P.

En este otro fallo se vuelve a dar un sentido amplio e irrestricto del artículo 186 que no excluye a la víctima como sujeto de protección y este concepto lo asocia el sentenciador a la historia del artículo 6º del C.P.P. que obliga al juez de garantía a darle una amplia protección no sólo al imputado sino que también a la víctima y que esta interpretación amplia del artículo 186 impide que el Ministerio Público ejerza un monopolio arbitrario del avance del proceso penal afectando los derechos constitucionales de la víctima.

Finalmente, este fallo tiene algunas prevenciones menores y el voto contrario del Ministro Colombo, tal como ocurrió en los fallos anteriores, que sostiene que al no ser aplicable el artículo 186 del C.P.P. a la víctima, en caso de arbitrariedad del fiscal debe declararse la inaplicabilidad del artículo 230 inc. 1º del C.P.P. en ese caso concreto.

1. Fallo del T.C., rol 1341, de 15 de abril de 2010, que tiene

una máxima importancia porque resume lo que ha sido la jurisprudencia sobre materias tan importantes como derecho de las víctimas frente a las facultades de los fiscales y reconoce que ha habido una evolución jurisprudencial para procurar armonizar los legítimos derechos de las víctimas con las potestades del fiscal.

Debe recordarse que el fallo dictado anteriormente en la causa rol 815 y varios votos disidentes que aparecen casi en todos los fallos dictados por el T.C. en esta materia, argumentan que no hay forma de conciliar el interés legítimo de la víctima con la discrecionalidad absoluta establecida en el artículo 230 del C.P.P., considerando que la víctima no es una persona afectada por la investigación que pueda ejercer los derechos establecidos en el artículo 186 del C.P.P.

Esta evolución de la jurisprudencia es destacada en el fallo dictado en los autos rol 1341. Por su trascendencia destacaremos algunos considerandos del fallo. Así, el T.C. destaca que existe una eventual tensión entre las facultades del Ministerio Público y los derechos de las víctimas (considerando 9º) y que frente a este problema señala que “la jurisprudencia de esta Magistratura ha ido evolucionando desde una posición original que consideraba que los derechos de la víctima estaban por sobre las facultades del fiscal, hasta una postura más atenuada, que establece ciertos criterios a través de los cuales se logra un equilibrio entre los derechos de ésta y las facultades de aquél” (considerando 10º).

Enseguida, junto con reconocer las amplias facultades del M.P.

para dirigir la investigación, el fallo considera que hay que conciliarlas con los derechos constitucionales de las víctimas, los que están protegidos de diversa manera en el C.P.P.

Al respecto, el fallo señala seis formas de protección de los derechos de las víctimas (considerando 12º), y que son: 1º El derecho del querellante como de la víctima a plantear pretensiones durante la investigación y también en el caso de que el fiscal decida no formalizar; 2º Se proscribe al fiscal el uso de una discrecionalidad que pueda afectar los derechos del imputado, querellante o víctima y que resulta imperativo que la investigación que no tiene carácter jurisdiccional se sujete a parámetros de racionalidad y justicia, para respetar lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución; 3º La formalización es un paso de la investigación de carácter garantista para permitirle al imputado que conozca que se desarrolla una investigación en su contra; 4º No obstante la exclusividad de la investigación y de la formalización, esto no significa que el fiscal no deba justificar debidamente su proceder cuando no se ha formalizado y textualmente señala que “el control que ejerce el juez de garantía en virtud del artículo 186 del C.P.P. es el que ayuda a evitar que la discrecionalidad de la formalización se convierta en un monopolio arbitrario de parte del fiscal”; 5º La labor de comunicar y de determinar la oportunidad de la formalización sería una consecuencia de la facultad exclusiva de investigar; 6º Que al señalar el inciso 2º del artículo 83 de la Constitución “que el ofendido por el delito podrá ejercer igualmente la acción penal, sitúa a este sujeto en un plano de igualdad con el ministerio público y además consagra el derecho a la acción penal como un verdadero derecho. El derecho a la tutela judicial efectiva, que incluye tanto el derecho a la acción como el derecho a la apertura y posterior sustanciación del proceso, se extiende a los actos preparatorios y al acceso al tribunal oral en lo penal. El que la Constitución haya otorgado a la víctima la posibilidad de actuar en el proceso penal, implica que la ley está impedida de discriminar sus derechos esenciales”.

En resumen, la doctrina mayoritaria definitiva sostiene que la víctima tiene el derecho que le confiere el artículo 186 del C.P.P. para contrapesar la discrecionalidad absoluta de los poderes del fiscal, discrepando de la posición de la fiscalía y de la postura tradicional de la judicatura ordinaria que circunscribe dicha facultad al imputado o posible imputado. El fallo señala expresamente que discrecionalidad y arbitrariedad son cosas distintas. El fiscal tiene poderes discrecionales, pero no puede actuar arbitrariamente. Precisamente, en razón de la interpretación anterior, el Tribunal rechaza el recurso de inaplicabilidad porque el C.P.P. contiene los elementos para equilibrar las potestades del fiscal con los derechos de los imputados y de las víctimas, como el poder recurrir al juez de garantía, en conformidad al artículo 186, para que éste obligue al fiscal para que informe sobre su investigación y hasta para que se le obligue a formalizarla en contra del imputado.

Por primera vez el T.C. recuerda y hace presente que además de las reclamaciones administrativas en contra de los fiscales que usan de sus poderes en forma arbitraria, existen responsabilidades civiles administrativas que emanan de la Ley 19.640, señalando entre otros los artículos 6, 7 y 77 (considerando 30º a 33º). Aún más, para explicar esta responsabilidad por una conducta arbitraria del fiscal, los considerandos 76º a 79º del fallo recuerdan que el Estado es responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público, lo cual no obsta a la responsabilidad que pudiera afectar al fiscal que produjo el daño y finalmente citando la historia de la Ley 19.519 que creó el M.P. expresa en su considerando 77º, lo siguiente:

“El efecto principal de estas normas es que el Ministerio Público no tiene el monopolio de la acción penal. En esta etapa previa, la resistencia del Ministerio Público a investigar está sujeta al control del juez” (Informe Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 11 de junio de 1997, Historia de la Ley Nº 19.519, Boletín 1943-07).

1. e) Otros fallos del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre materias relacionadas tales como el artículo 230 en relación con la norma del artículo 390 sobre procedimiento simplificado y con el artículo 237 sobre suspensión condicional del procedimiento^[15].

Estos fallos no versan directamente, como los anteriores, con la aplicación del artículo 230 en relación con el artículo 186, sino que con las potestades de los fiscales en relación a los derechos de las víctimas querellantes en materias relacionadas con la suspensión condicional del procedimiento y la aplicación del procedimiento simplificado.

Mediante fallo del 2 de junio del 2009, rol 1244, el Tribunal

Constitucional rechazó por mayoría de votos un requerimiento por inconstitucionalidad de los artículos 229, 230 inc. 1º y 237 inciso antepenúltimo del Código Procesal Penal, por cuanto si bien el fiscal había formalizado la investigación por un delito de cierta gravedad, posteriormente había cambiado la calificación a un delito menor con el objeto de llegar a un acuerdo de suspensión condicional del procedimiento con el defensor, aprobado por el juez.

El fallo, luego de destacar que la actuación del fiscal no puede vulnerar los derechos constitucionales de la víctima, destaca en el considerando 12º que la comunicación al imputado de los cargos en su contra, en presencia del juez, es una facultad privativa del fiscal de acuerdo al artículo 83 de la Constitución.

Además, señala que las actuaciones del fiscal que no son jurisdiccionales deben someterse a las exigencias de racionalidad y justicia previstas en el artículo 19 Nº 3 inc. 5º y que en el caso de autos el requirente ha tenido oportunidad de reclamar ante el juez respectivo en la audiencia de suspensión condicional del procedimiento y en el recurso de apelación que interpuso ante la Corte de Apelaciones, de modo que no puede estimarse que se haya infringido el procedimiento justo y racional que exige la Constitución. En resumen, se rechaza el requerimiento porque en el caso concreto de que se trata, no ha habido infracción a los preceptos constitucionales ya citados.

Este fallo fue acordado con el voto en contra de los Ministros Colombo, Bertelsen, Fernández y Venegas, quienes estuvieron por acoger la inaplicabilidad porque se han vulnerado los derechos constitucionales de la víctima ya que es al tribunal y no al fiscal al que le corresponde resolver la justicia de la pretensión de la víctima e invoca al respecto el fallo del Tribunal rol Nº 815 redactado por el Ministro Juan Colombo.

Finalmente, y en forma textual, este voto sostiene que el ejercicio de las atribuciones exclusivas del Ministerio Público “no puede excluir ni limitar la participación de la víctima como sujeto activo del proceso penal (…)” y más adelante señala que “los operadores del sistema procesal penal, entre los que destacan el juez y el Ministerio Público, deben garantizar al ofendido el pleno ejercicio de sus derechos en el proceso penal y todo acto o hecho que lo limite debe considerarse que atenta en contra de sus garantías constitucionales”.

También podemos citar otro fallo de 28 de enero del 2010, rol 1312, en que se rechaza la inaplicabilidad del artículo 390 del C.P.P. en relación con el artículo 83 inc. 2º de la Constitución Política que se habría infringido porque el fiscal cambió su formalización para requerir al imputado en el procedimiento simplificado por un delito bastante menor y sin que la víctima querellante pudiera insistir en una calificación jurídica y una pena más grave por impedírselo la aplicación del procedimiento simplificado (caso de la secta de Pirque).

Por último, tenemos un fallo de 29 de enero de 2010, rol 1445, en que se rechaza la inaplicabilidad de los artículos 230 inc. 1º, 231, 237, etc., en un proceso por el delito de lesiones graves, ya que el fiscal cambió la calificación jurídica en la audiencia de suspensión condicional del procedimiento por un delito de menor gravedad y de esta manera ello posibilitó el acuerdo con el defensor que permitió la suspensión condicional del procedimiento.

Este fallo es muy extenso y analiza la historia de la reforma procesal penal para llegar a la conclusión que en el caso concreto de que se trata no se ha infringido alguna garantía constitucional de la víctima. El voto de minoría lo tiene el Ministro Juan Colombo, que se fundamenta en un fallo anterior, rol 815, e insiste que el mecanismo del artículo 186 del C.P.C. no resulta suficiente para evitar el atropello de los derechos constitucionales de la víctima, toda vez que la judicatura y el Ministerio Público han sostenido invariablemente que tal mecanismo sólo es aplicable al imputado y no a la víctima^[16].

APRECIACIÓN FINAL

La discusión y alcance del artículo 186 del C.P.P. en relación con otras normas del mismo Código y de la Constitución Política, es muy compleja y está en plena evolución en la jurisprudencia constitucional.

Es indudable que los fallos del T.C., aun cuando pudieran no ser compartidos por la doctrina, sientan un precedente que será imposible soslayar por la justicia ordinaria y también por el Ministerio Público.

La novedad de la jurisprudencia constitucional del nuevo proceso penal, está en que resuelve la inaplicabilidad de una ley no de un modo abstracto y general, sino que en cada caso concreto en que pueda apreciarse que la aplicación de un precepto legal trae como consecuencia efectos inconstitucionales o contrarios a la Constitución.

Hay temas relacionados que, en nuestro concepto, no están definitivamente resueltos, como lo es la posibilidad de forzar la acusación, sin previa formalización del fiscal.

Finalmente y luego de observar la creciente pugna entre las víctimas querellantes y los fiscales, ya nadie debería seguir sosteniendo que los fiscales son los abogados de las víctimas. Por el contrario, no lo son y sus intereses pueden ser antagónicos y nuestra impresión es que esta pugna jurídica aumentará con la aplicación de la reforma procesal penal en relación con los controles efectivos sobre la investigación de los fiscales que no es jurisdiccional sino que meramente administrativa.

[1] .- GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD es Profesor de Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Fiscal Nacional del Ministerio Público entre los años 1999 y 2007 y Presidente del Consejo de Defensa del Estado entre los años 1990 a 1993.

[2] .- Véase al respecto María Inés Horvitz y Julián López, “Derecho Procesal Penal Chileno”, 2002, Editorial Jurídica, T. I, p. 76, que ubica al artículo 186 como una expresión más del derecho del imputado a ser juzgado dentro de un plazo razonable; Juan Cristóbal Núñez, “Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral”, Editorial Jurídica, 2003, T. II, pp. 40-41; en el mismo sentido, Marta Herrera, en trabajo titulado “Control judicial anterior a la formalización de la investigación (Artículo 186 del Código Procesal Penal)”, publicado en el Boletín del Ministerio Público Nº 18, marzo 2004, pp. 189-206 y en la Revista de Derecho de la Pontificia

[3] .- La obra de Emilio Pfeffer ya está citada en la nota Nº 3 y la de Cristián Maturana titulada “Reforma Procesal Penal, Génesis, Historia Sistematizada y Concordancias”, T. II, p. 99, Editorial Jurídica de Chile.

[4] .- Según referencias verbales del Profesor Raúl Tavolari, que asistió permanentemente a las Comisiones de Legislación de la Cámara y del Senado, éste recuerda que algunos parlamentarios manifestaron la inconveniencia de encontrarse ellos o algunos personajes políticos, aludidos por la prensa de la existencia de una investigación que los afectara y que para ello había que establecer una manera de aclarar el tema a través del juez de garantía. Esto explicaría que han sido precisamente los parlamentarios afectados por investigaciones en su contra que han recurrido al mecanismo del artículo 186 del C.P.P. para imponerse si realmente lo están o para solicitar la fijación de un plazo al fiscal para formalizar. Es un hecho público y notorio, el caso de unos parlamentarios que obtuvieron que el juez de garantía fijara un plazo al fiscal para formalizar la investigación en su contra y a consecuencia de esta decisión judicial, el fiscal los formalizó aun cuando éste no solicitó una declaración previa de la Corte para desaforarlos. Otros que solicitaron un informe, quedaron conformes cuando el fiscal puso en conocimiento del juez, que no estaban siendo objetos de una investigación penal.

[5] .- Ver nota (2).

[6] .- El trabajo de Marta Herrera iba a servir de base a un instructivo general de la Fiscalía Nacional y no recuerdo exactamente las razones por las cuales no se emitió el instructivo, aunque, en cierto modo, la materia ya estaba tratada parcialmente en las Instrucciones Generales Nº 4 y Nº 12 del año 2000. Sin embargo, esta contribución fue publicada en la Revista del M.P. y posteriormente en la Revista de Derecho de la U.C. de Valparaíso. Actualmente la Profesora Marta Herrera se desempeña como Directora de la Unidad Especializada Anticorrupción y Unidad de Asesoría Jurídica de la Fiscalía Nacional.

[7] .- Ver nota (2).

[8] .- Entre los fallos que sostienen que no es requisito del forzamiento de la acusación la formalización previa del fiscal, podemos destacar lo que sigue. Recuerdo que en el año 2002 en Temuco, la Corte aceptó el forzamiento de la acusación, en que no había formalización de la investigación, revocando una resolución del juez de garantía y el recurso de queja fue rechazado por unanimidad en la Corte Suprema, de modo que el juicio oral se llevó a efecto únicamente entre el querellante y el defensor. En este caso, el fallo del tribunal oral fue absolutorio, pero la Corte Suprema en fallo redactado por el Ministro Juica, acogió un recurso de nulidad y ordenó un nuevo juicio en que se considerasen todas las pruebas ofrecidas por el querellante. Esta sentencia está publicada en Fallos del Mes, octubre 2004, p. 2590 y siguientes. Este precedente es invocado en un voto de minoría del Ministro Roberto Contreras en fallo reciente de la Corte de San Miguel de 17 de marzo de 2010, rol Nº 226-2010, que rechazó el forzamiento de la acusación. Además, hay un fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia de 4 de marzo de 2009, que revocando la resolución que declaró el sobreseimiento definitivo, en un caso que no había formalización, implícitamente reconoce que si el fiscal no quiere perseverar en el procedimiento, el querellante puede pedir al juez que le permita continuar con la acusación, por lo cual la Corte ordena que se celebre una audiencia para estos efectos y otro fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaíso de 7 de septiembre del 2007, que acogiendo el recurso de apelación de la parte querellante, revoca un sobreseimiento definitivo y ordena al juez la celebración de una audiencia para los efectos del ejercicio de los derechos establecidos en los artículos 258 inc. 3º, 260 y 261 del C.P.P.

Además, recuerdo que en un seminario sobre políticas públicas de persecución penal organizado por la Escuela de Derecho de la U. de Chile, en abril del 2008, siendo expositor del tema, fui testigo de una discusión entre varios jueces de garantía de Santiago sobre el punto y la mayoría aceptaba el forzamiento de la acusación sin formalización y otro no.

[9] .- La acción penal de la víctima está representada también por la acusación de la parte querellante que corresponde a la auténtica acción penal y si no hay formalización, tampoco procedería el forzamiento de la acusación. ¿Pudiera haber una vulneración del derecho establecido en el artículo 83 inc. 2º de la Constitución Política del Estado al impedirse a la víctima ejercer la acción penal que le garantiza la Carta Fundamental?. ¿Es tan efectivo que el nuevo sistema procesal penal establece el monopolio de la acción pública a favor del Ministerio Público o más bien es de la exclusividad de la dirección de la investigación?

[10] .- En la práctica se ha observado que los fiscales son citados a una audiencia en que explican en qué consiste la investigación a su cargo, lo que en cierto modo reconoce el nuevo

[11] .- El Instructivo Nº 11 de la Ley 20.000, enviado a todos los fiscales mediante el oficio señalado, se refiere a la nueva regulación del secreto para asegurar el mejor resultado de las investigaciones de los delitos de tráfico de drogas y otros a que se refiere dicha ley.

[12] .- Ver “Reforma Procesal Penal, Oficios del Fiscal Nacional, Materias Procesales Penales, 2001-2004”, Editorial Jurídica de Chile.

[13] .- Los fallos han sido recogidos por aportes de algunos fiscales, otros mediante el examen de los portales legales informáticos de Legal Publishing y Micro Juris y por referencias de la obra de Emilio Pfeffer, citada en la nota (2). No hay una especie de repertorio sistematizado de la jurisprudencia del Código Procesal Penal, lo que es de evidente necesidad luego de diez años de iniciada la reforma.

[14] .- Ver trabajo titulado “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre normas del Código Procesal Penal” de Guillermo Piedrabuena Richard, publicado en la Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, junio 2009, Nº 21, p. 69, donde se analizan algunos de estos fallos. En un reciente fallo en causa rol 1341 (considerando 10º), el T.C. también invoca fallos similares en las causas roles 1244 de 02.06.09 y en causa rol 1467 de 29.12.09.

[15] .- Sólo mencionamos estos fallos y no hacemos un análisis pormenorizado de éstos, porque ello nos llevaría a otras materias que exceden el límite de estos comentarios.

[16] .- Tenemos conocimiento que se encuentran además pendientes y en acuerdo otros casos en que se ha denunciado la inconstitucionalidad de los artículos 248 letra c) y 258 del C.P.P., por cuanto en un caso concreto su aplicación llevaría al efecto inconstitucional de privar a la víctima de su derecho a que su pretensión jurídica sea resuelta por un órgano jurisdiccional y no por un ente administrativo que no tiene funciones jurisdiccionales.