Corte Suprema (Tribunal pleno). Contra Pacheco Cárdenas, Andrés y otros. Recurso de casación en el fondo

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DERECHO CIVIL

Corte Suprema (Tribunal Pleno)

Contra Pacheco Cárdenas, Andrés y otros

21 de enero de 2013

RECURSO PLANTEADO: Recurso de casación en el fondo.

DOCTRINA: La prescripción constituye un principio general del derecho destinado a garantizar la seguridad jurídica, y como tal adquiere presencia en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones. A ello cabe agregar que no existe norma alguna en que se establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado o de sus órganos institucionales; y, en ausencia de ellas, corresponde estarse a las reglas del derecho común referidas específicamente a la materia.

Nuestro Código Civil, en su artículo 2497, preceptúa que: “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo”.

De acuerdo a lo anterior, en la especie resulta aplicable la regla contenida en el artículo 2332 del mismo Código, conforme a la cual las acciones establecidas para reclamar la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto.

En este contexto, y sin situarse explícitamente en la perspectiva del Derecho Internacional, la Corte Suprema ha tenido oportunidad de matizar la aplicación de las nonnas  del derecho interno sobre prescripción de la responsabilidad civil extracontractual, entendiendo que el plazo de cómputo correspondiente es susceptible  de contarse  desde una  perspectiva  distinta a la que evidencia la mera literalidad del artículo 2332 del Código Civil.

En efocto, tratándose  de un caso como el de wtos es posible sostener que los titulares de la acción indemnizatoria no estaban  en condiciones de haberla (jercido en tanto no tenían certeza del paradero o destino del familiar desaparecido y, por lo mismo, parece más razonable computar el ténnino legal  de prescripción desde que  dichos  titulares tuvieron  ese conocimiento y contaron con la infonnación necesaria  y pertinente  para hacer valer ante los tribunales  de justicia el derecho al resarcimiento por el daño sufrido que el ordenamiento les reconoce.

Ese momento, en la situación planteada en este proceso, ha de entenderse que lo constituye el Infonne de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, pues sólo a partir de entonces se tuvo certidumbre  de la condición de víctima de la persona  cuya desaparición cwsa el daño que se persigue  indemnizar. Ahora  bien,  wn computando el plazo  de  cuatro  años  que  contempla   el artículo 2332  del Código  Civil  desde el reforido infonne  de la  “Comisión Rettig”, al tiempo  de notificarse  válidamente  la  demanda  al demandado e incluso en el supuesto  de atribuir  a la presentación de la querella el efocto de intenumpir la prescripción en curso, el término  extintivo que interesa se encontraría  en todo caso cumplido  y, consecuentemente, extinguida la vía civil intentada.

En razón de lo dicho, preciso es reiterar que se ha ejercido en la especie por la parte  demandante  una  acción  de contenido  patrimonial, cuya .finalidad no es otra, en ténninos simples,  que hacer  efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que no cabe sino aplicar en materia  de prescripción las nonnas del Código Civil, lo que no contraría  la naturaleza especial  de la responsabilidad que se persigue  en atención  a que la acción impetrada  pertenece  -como se ha dicho- al ámbito patrimonial.

Santiago, veintiuno de enero de dos mil trece. Vistos:

En estos autos Rol No 2182-98 “Colegio Médico-Eduardo González

Galeno”, por sentencia definitiva de primera instancia pronunciada por el Ministro de Fuero de la Corte de Apelaciones de Santiago señor Alejandro Solís Muñoz, se condenó al querellado Clenardo Figueroa Cifuentes corno autor del delito de secuestro calificado de Eduardo González Galeno a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, accesorias del grado y al pago de las costas de la causa, y al también querellado Garnaliel Soto Segura, corno cómplice del mismo  ilícito, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesorias correspondientes y al pago de las costas del proceso. En el aspecto civil, el fallo acogió la excepción de incompetencia opuesta por el demandado Fisco de Chile y rechazó la demanda deducida por la actora, omitiendo pronunciamiento respecto de la prescripción extintiva también alegada.

En contra de esta sentencia la defensa del querellado Soto Segura dedujo recurso de casación en la forma y apelaron el mismo Soto Segura, el querellado Figueroa Cifuentes, la querellante y demandante civil Nelly González Galeno y la parte Programa Continuación Ley No 19.123 del Ministerio del Interior. Asimismo, se elevó en consulta el sobreseimiento parcial y definitivo decretado respecto de Rigoberto Pacheco Cárdenas.

En fallo de diecinueve  de agosto de dos mil once, escrito a fojas

3054, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago aprobó el sobreseimiento  consultado, rechazó  el recurso de casación  en la forma y confirmó  la sentencia  en la parte  penal, con  declaración  de que  la pena impuesta al condenado Garnaliel Soto Segura se eleva a diez años y un día de presidio mayor en su grado medio y accesorias  del grado, en calidad  de autor del delito por el cual se le formuló  acusación.  En cuanto a lo civil, la sentencia revocó el fallo apelado y en su lugar acogió la demanda de indemnización  de perjuicios, condenando  al demandado Fisco de Chile a pagar a la actora por concepto de daño moral la suma de

$50.000.000, más intereses corrientes para operaciones no reajustables desde la ejecutoria, sin costas.

A fojas  3065 el Fisco  de Chile dedujo recursos  de casación  en la forma y en el fondo contra la sentencia de segunda instancia antes aludida y a fojas 4000 y 4029 hicieron lo propio las defensas de los condenados Garnaliel Soto Segura y Clenardo Figueroa Cifuentes. El recurso de este último fue declarado inadmisible por resolución de catorce de octubre de dos mil once, rolante a fojas 4048.

En  sentencia   pronunciada   por  la  Segunda   Sala  de  esta  Corte Suprema de veinticinco de junio del año en curso, escrita a fojas 4096, se rechazaron los recursos de casación en la forma interpuesto por el Fisco y de forma y fondo deducidos por el condenado Soto Segura.

En la misma resolución y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó traer los autos en relación para conocer del recurso de casación en el fondo deducido por el Fisco de Chile.

Considerando:

Primero: Que en el recurso  de casación  en el fondo  se denuncia infringido, en primer término, el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal, en relación  con los artículos  19, 22 inciso primero, 2332, 2492,

2497 y 2514 del Código Civil. En concepto del recurrente el fallo incurre en error de derecho al dejar de aplicar las normas sobre prescripción a un caso en que ha debido hacerse y sin que exista norma jurídica alguna de derecho interno o internacional que las derogue o excluya.

Las  argumentaciones   de  la  sentencia  recurrida  son  erradas,  en concepto  del  recurrente,   puesto  que  independientemente  de  que  se califique la acción corno de índole humanitaria,  ello no la hace extraña o ajena a los tipos de responsabilidad  existentes  en nuestro Derecho, el cual, dentro del género “responsabilidad” distingue la contractual de la extracontractual, siendo esta última la que emana de hechos ilícitos, cuyo es el caso en que se funda el libelo. Por ende, continúa, la misma podrá derivar de distintos hechos, calificados de forma diversa, surgiendo acciones  patrimoniales   que  determinan   la  aplicación  de  las  normas previstas en el derecho común, por no existir preceptos de excepción  a

su respecto.  De esta manera, agrega sobre el punto, la acción deducida en este proceso se encuentra sujeta al plazo de prescripción especial contemplado en el artículo 2332 del Código Civil, que es de cuatro años contados desde la perpetración del acto que causa el daño.

El Fisco, se indica en el libelo, alegó que aun estimando que el plazo estuvo suspendido durante el régimen del gobierno militar, al momento de notificarse la demanda habían transcurrido con creces los cuatro años que prevé la norma y, por tanto, la acción se encontraba efectivamente prescrita.

Al dejar de aplicar el citado artículo 2332, afirma el recurrente, también se ha infringido  el artículo 2497 del Código Civil, norma que hace aplicable las reglas de prescripción también al Estado. El solo tenor literal de este precepto demuestra claramente, a juicio de la parte que recurre, el grave error de derecho en que incurre el fallo impugnado.

Seguidamente  se indica que los sentenciadores  debieron aplicar los artículos  2492 y 2514 del Código  Civil y no lo hicieron,  cometiendo errores de derecho al desatender el sentido que emana del tenor literal de estas disposiciones,  lo que importa también una infracción a la regla de interpretación consagrada en el inciso primero del artículo 19 del mismo cuerpo legal.

En un segundo capítulo se denuncia que la sentencia aplica normas de Derecho Internacional sobre Derechos Humanos a materias patrimoniales no contempladas en ellas. La sentencia, expone el Fisco, hace falsa aplicación de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos suscritos por Chile al fundar en ellos la supuesta imprescriptibilidad de las acciones civiles provenientes de violaciones a los derechos humanos, materias  que  no  contemplan  ni regulan  en absoluto,  y añade  que  se aplican falsamente los principios y tratados internacionales  que en caso algnno establecen la imprescriptibilidad.

Específicamente  se  afirma en el  escrito  de casacwn  que  el fallo sostiene equivocadamente  que los convenios internacionales  sobre crímenes  de  gnerra,  primero,  y  sobre  Derechos  Humanos,  después, y   diversa   jurisprudencia    internacional    emanada   de   la   Comisión

Interamericana de Derechos Humanos, habrían aceptado las peticiones indernnizatorias considerándolas propias o integrantes de la obligación de reparación que cabe al Estado en casos de violaciones graves al Derecho Internacional  de los Derechos Humanos. La sentencia, continúa sobre el punto, no indica ninguna disposición concreta y precisa de algún tratado vigente en Chile que establezca en el ámbito del Derecho Internacional la imprescriptibilidad de la obligación de indemnizar los perjuicios civiles, sino que obtiene una conclusión a partir de la aplicación al ámbito civil de Derecho interno, de principios de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que sólo han sido contemplados para la imprescriptibilidad en materia penal respecto de la comisión de delitos de lesa humanidad.

Tampoco, agrega, la establecen respecto de las acciones pecuniarias las convenciones internacionales sobre estas materias, pues en este juicio no se trata sobre si las acciones penales provenientes  de violaciones  de los derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad prescriben o no, o si los Estados tienen o no la obligación jurídica de reparar a la víctimas en estos casos, sino únicamente  en determinar -de acuerdo al Derecho interno, conformado también por el Derecho Internacional-, si esa obligación puede ser perseguida ad eternum contra el Estado infractor.

Sobre el particular, en opinión del recurrente, la conclusión es clara: ninguno de los instmmentos  invocados en la sentencia impugnada hace referencia alguna siquiera a la imprescriptibilidad de las acciones civiles.

En consecuencia, concluye, no existiendo norma expresa de Derecho Internacional de Derechos Humanos que disponga la imprescriptibilidad de la obligación estatal de indemnizar y no pudiendo tampoco aplicarse por analogía la imprescriptibilidad penal en materia civil, la sentencia no pudo aplicarlas al caso de autos y mucho menos si ello implica apartarse del claro mandato  de la ley interna, contenida  en los artículos  2332 y

2497 del Código Civil.

En el tercer capítulo la parte recurrente denuncia contravenidos los artículos  74 No 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,  28 sobre  la Convención  de Viena sobre  el Derecho  de los

Tratados, so inciso segundo de la Constitución Política de la República y 6° y 9° del Código Civil y al efecto expone que la sentencia infringe estas normas relativas al ámbito de validez temporal de la ley, al dejar de aplicarlas, pues debió hacerlo al regular todas ellas el caso que ha sido materia del juicio.

Desarrollando este acápite se indica por el recurrente que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, vigente en Chile desde el S de enero de 1991, contiene una norma específica sobre la esfera de aplicación temporal de sus preceptos, cual es el No 2 del artículo 74, que se ha omitido absolutamente. El instrumento de ratificación, continúa el Fisco, fue depositado el 21 de agosto de 1990 y de acuerdo a la norma mencionada desde este preciso momento entra en vigor, sin perjuicio que, además, la ratificación fue formulada con declaración expresa de que los reconocimientos de competencia tanto de la Comisión corno de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos sólo se refieren a hechos posteriores a la fecha de depósito del instrumento de ratificación y, en todo caso, a hechos cuyo principio de ejecución sea posterior al 11 de marzo de 1990.

Por lo tanto, concluye el recurrente, invocado en la sentencia corno fundamento jurídico esencial, no ha podido este tratado ser aplicado a los hechos de la causa, ocurridos, o con principio de ejecución, con mucha antelación a la fecha de vigencia en Chile, vulnerándose con ello la parte

final del inciso segundo del artículo so de la Constitución Política.

Asimismo,  agrega, el fallo contraviene  el artículo 28 de la Convención de Viena aludido, vigente en nuestro país desde 1981, que establece  la irretroactividad  de las disposiciones  de los tratados  y con ello también el artículo 6° del Código Civil.

En sintesis, termina el recurso, al fundar jurídicamente  su decisión en la Convención Americana de Derechos Humanos, en cuanto ley debidamente  incorporada  al ordenamiento  interno desde  1991, la sentencia ha otorgado a este instrumento un efecto retroactivo que es contrario  a lo dispuesto  en todas  y cada  una  de las disposiciones  de Derecho Internacional e interno que se han denunciado corno infringidas.

Segundo: Que el fallo  objeto  del recurso  fijó corno hecho  de la causa que el día 14 de septiembre  de 1973, alrededor de las 8:00 horas, personal  de Carabineros,  sin  orden judicial  ni administrativa, detuvo en su  casa  habitación  a Eduardo  González  Galeno,  llevándolo  hasta la Tenencia  de Cuneo,  siendo  interrogado  y posteriormente  subido  a un helicóptero  de la Fuerza Aérea de Chile y trasladado  hasta la Base Aérea Maquehue en Ternuco, siendo (sic) visto un cabo corno la persona que lo sacó de la Tenencia, arrastrándolo  hacia afuera. Desde la fecha precedente, indica también la sentencia, se perdió el rastro de su paradero y no consta su defunción.

El hecho anterior es calificado por los jueces de la instancia corno constitutivo  del delito de secuestro calificado que contempla  el artículo

141 incisos primero y tercero del Código Penal, en la persona de Eduardo

Enrique González Galeno.

En lo que interesa a la casación en el fondo, referida únicamente al aspecto civil del fallo impugnado, se indica en la sentencia que por los mismos razonamientos contenidos en el motivo 17° del pronunciamiento de primer grado no resulta procedente acoger la excepción de prescripción por hechos ocurridos en 1974 (debió decir 1973), fundada en el artículo

2332 del Código Civil y, en subsidio, en los artículos 2514 y 2515 del

mismo cuerpo legal.

Agrega el fallo que en la decisión del a quo se rechaza la imprescriptibilidad de la acción penal y esto debe entenderse  también que rige para el ámbito civil, puesto que carece de sentido sostenerla para el primer  ámbito  y desestimarla  para el segundo,  aduciendo  para ello que éste es patrimonial, así corno también el derecho a la indemnización reclamada  y por lo mismo  privada  y renunciable.  La  prescripción  de la acción de que se trata, continúan los sentenciadores, no puede ser determinada a partir de las normas de Derecho Privado, que se refieren efectivamente a cuestiones patrimoniales, puesto que éstas atienden a finalidades distintas de aquellas que emanan del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Ius Cogeos, que importan obligaciones de respeto, garantía y promoción de esos derechos, así corno la adopción

de medidas para hacerlos efectivos. Así por lo demás, afirman, fluye de la norma del artículo 5° de la Constitución Política de la República.

Seguidamente   el  fallo  señala  que  la  imprescriptibilidad  de  las acciones civiles reparatorias de los daños producidos por un crimen corno el investigado emana de los convenios internacionales sobre crímenes de guerra, primero, y sobre Derechos Humanos, después; en particular, en América, del denominado Pacto de San José de Costa Rica y por cierto de la numerosa jurisprudencia emanada de la Corte Interarnericana, cuyos fallos han aceptado las peticiones indenrnizatorias, considerándolas integrantes o propias de la obligación de reparación que cabe al Estado en casos de violaciones  graves al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La fuente de la responsabilidad civil, tratándose de una violación de esta especie, concluye sobre el punto, está en las normas y principios de este Derecho, específicamente en los artículos 1.1 y 63.1 del Pacto.

La norma civil de prescripción de la acción y la responsabilidad estatal, continúan  los sentenciadores,  sólo podría aceptarse y comenzar a  computar  el  plazo  respectivo  desde  la  época  en  que  el Estado  ha terminado   la  investigación   penal,   concretado   ello  en  la  acusación judicial. Únicamente desde entonces, añaden, resulta posible que la querellante deduzca la acción civil correspondiente y, a este respecto, se considera que la actora en este juicio, tan pronto se produjo el secuestro de su familiar,  inició  diversas  acciones,  incluidas  las  judiciales,  para tratar de obtener que se procediera  a la investigación  de los hechos y a la ubicación de su hermano secuestrado, iniciativa que continúa durante todo el proceso, quedando acreditado tras larga y demorosa investigación, con resultados a más de treinta años de ocurrido el ilícito, que existe responsabilidad  del Estado,  la que éste no puede eludir. En atención  a ello, finaliza la sentencia, sería demostración  de un tratamiento  injusto y contrario a los más elementales  principios  de una justicia reparadora que las consecuencias negativas de tal demora las sufriera la querellante y demandante civil, beneficiándose el Fisco de Chile.

Tercero:  Que la doctrina y la jurisprudencia discrepan respecto de la posibilidad de extender el status de imprescriptibilidad que se predica

de la acción penal tratándose de delitos de lesa humanidad, a las acciones dirigidas a obtener reparaciones de naturaleza civil por los mismos hechos.

En efecto, se sostiene, por una parte, que tanto la responsabilidad civil corno la penal derivada de esta clase de delitos se sujeta a un mismo estatuto de imprescriptibilidad, que tiene su fuente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Éste postula que todo daño acaecido en el ámbito de los referidos derechos ha de ser siempre reparado íntegramente, con arreglo  a las normas  de derecho  internacional  convencional  o, en su defecto, del derecho consuetudínario, de los príncipios generales o aun de la jurisprudencia  emanada de tribunales de la jurisdicción internacional, mas con exclusión del derecho ínterno, pues los deberes reparatorios impuestos a los Estados en ese ámbito transcienden de las normas puramente patrimoniales  del Código Civil. A la inversa, se ha sostenido reiteradamente,  por  esta  misma  Corte,  que  la  acción  civil  pertenece al ámbito  patrimonial,  encontrándose  por tanto regida  por el Derecho Civil, toda vez que el Derecho Internacional  no excluye la aplicación del derecho nacional sobre la materia, particularmente las reglas contenidas en los artículos 2497 y 2332 del citado Código, que regulan la institución de la prescripción en el área de la responsabilidad  civil extracontractual, que es la que se debate en este caso.

Cuarto: Que desde luego y en lo que dice relación con la alegación de vulneración  de tratados  internacionales  cabe  dejar  establecido,  en forma previa, que al tiempo de los hechos ínvestigados no se encontraban vigentes en Chile el Pacto Internacional  de Derechos Civiles y Políticos, que sólo víno a ser aprobado por Decreto Supremo No 778 (RR.EE.) de

30 de noviembre de 1976, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de

1989, ni la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, promulgada por Decreto Supremo No 873 (RR.EE.), de 23 de agosto de 1990, publicado el 5 de enero de 1991.

Quinto: Que no obstante lo anterior y en la misma línea de razonamientos  acerca del contenido  de tratados internacionales,  previo es también hacer notar que nínguno de los cuerpos normativos  citados en el fallo impugnado establece la imprescriptibilidad genérica de las acciones  orientadas  a obtener  el reconocimiento  de la responsabilidad

extracontractual del Estado o de sus órganos institucionales. Así, la propia Convención  Americana  de  Derechos  Humanos  no  contiene  precepto alguno que consagre la imprescriptibilidad alegada por el recurrente. Además,  ninguna  de  las  disposiciones  citadas  en  el  recurso  excluye respecto de la materia en controversia la aplicación del derecho nacional. En efecto, el artículo 1o   sólo consagra un deber de los Estados miembros de respetar  los derechos  y libertades  reconocidos  en esa Convención y garantizar su libre y pleno ejercicio, sin discriminación alguna; y el artículo 63.1 impone a la Corte Interarnericana  de Derechos  Humanos un determinado proceder si se decide que hubo violación a un derecho o libertad protegido.

Sexto: Que, por su parte, el Convenio de Ginebra sobre Tratamiento de los Prisioneros de Guerra, que prohíbe a las partes contratantes exonerarse a sí mismas de las responsabilidades en que han incurrido por infracciones graves que se cometan en contra de las personas y bienes protegidos por el Convenio a que alude el artículo 131, debe entenderse necesariamente referido a infracciones del orden penal, lo que resulta claro de la lectura de los artículos 129 y 130 de dicho Convenio que aluden a actos contra las personas o bienes citando al efecto homicidio intencional, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, el causar de propósito grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud, el hecho de forzar a un cautivo a servir en las fuerzas armadas de la Potencia enemiga o privarle de su derecho a ser juzgado regular e irnparciahnente al tenor de las prescripciones del Convenio.

Séptimo: Que, finahnente, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de

1968, que establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, así corno de los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra corno en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto antes indicado, se refiere también y únicamente a la acción penal. En efecto, en el artículo IV establece que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas legislativas o de otra indole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes antes indicados.

Octavo:    Que   la   prescripcmn   constituye   un  princ1p10 general del  derecho  destinado  a  garantizar  la seguridad  jurídica,  y corno tal adquiere presencia en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención  a la naturaleza  de la materia se determine lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones. A ello cabe agregar  que no existe norma alguna  en que se establezca la imprescriptibilidad genérica de las acciones orientadas a obtener el reconocimiento  de la responsabilidad  extracontractual  del Estado o de sus órganos institucionales;  y, en ausencia de ellas, corresponde estarse a las reglas del derecho común referidas específicamente a la materia.

Noveno:  Que nuestro  Código  Civil en el artículo  2497 preceptúa que:  “Las  reglas  relativas  a  la  prescripción  se  aplican  igualmente  a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades,  de los establecimientos  y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración  de lo suyo”.

Décimo: Que de acuerdo a lo anterior, en la especie resulta aplicable la regla contenida en el artículo 2332 del mismo Código, conforme a la cual las acciones establecidas para reclamar la responsabilidad extracontractual prescriben en cuatro años, contados desde la perpetración del acto.

Undécimo: Que  correspondiendo  el ilícito  materia  de esta causa al descrito en el fundamento segundo, consistente en la detención de Eduardo González Galeno el día 14 de septiembre de 1973 y su posterior desaparición,  la que se mantiene  hasta hoy, no cabe sino concluir, tal corno lo ha sostenido esta Corte Suprema en reiterados casos, que la desaparición es consecuencia de la detención, por lo que aunque tal efecto permanezca en el tiempo el plazo de prescripción  habrá de contarse, en principio, desde la fecha de comisión del ilícito, en este caso desde el 14 de septiembre de 1973.

Duodécimo: Que, sobre la base de lo ya razonado, se concluye que en el fallo objeto de la casación en estudio se ha incurrido, desde luego, en el vicio  que se denuncia  en el recurso  interpuesto  por el Fisco  de Chile, cometiendo con ello error de derecho al haber dado cabida a una

legislación que no era la llamada a regir el caso en cuestión y dejado de aplicar las normas pertinentes del derecho interno.

Sin perjuicio de lo anterior, para acoger el recurso interpuesto, además de haberse sostenido la prescriptibilidad  de la acción -al contrario de lo argumentado en la sentencia de segundo grado-, resulta indispensable asentar que el plazo de prescripción que prevé el legislador se encontraba cumplido al momento de ejercerse válidamente la acción, pues de lo contrario el yerro cometido no habría tenido la influencia sustancial en lo dispositivo del fallo que la casación en el fondo exige corno conditio sine qua non para justificar su anulación.

Décimo tercero: Que, en este contexto, y sin situarse explícitamente en  la  perspectiva  del  derecho  internacional,  esta  Corte  Suprema  ha tenido oportunidad  de matizar la aplicación  de las normas del derecho interno sobre prescripción de la responsabilidad civil extracontractual, entendiendo  que el  plazo  de cómputo  correspondiente  es susceptible de contarse desde una perspectiva distinta a la que evidencia la mera literalidad del artículo 2332 del Código Civil.

En efecto, tratándose de un caso corno el de autos es posible sostener que los titulares de la acción indernnizatoria  no estaban en condiciones de haberla ejercido en tanto no tenían certeza del paradero o destino del familiar desaparecido y, por lo mismo, parece más razonable  computar el término legal de prescripción  desde que dichos titulares tuvieron ese conocimiento y contaron con la información necesaria y pertinente para hacer valer ante los tribunales de justicia el derecho al resarcimiento por el daño sufrido que el ordenamiento  les reconoce.

Ese momento, en la situación planteada en este proceso, ha de entenderse   que  lo  constituye  el  Informe  de  la  Comisión   Nacional de Verdad y Reconciliación,  pues sólo a partir de entonces se tuvo certidumbre de la condición de víctima de la persona cuya desaparición causa el daño que se persigue indemnizar. Ahora bien, aun computando el plazo de cuatro años que contempla el artículo 2332 del Código Civil desde el referido informe de la “Comisión Rettig”, al tiempo de notificarse

válidamente la demanda al demandado e incluso en el supuesto de atribuir a la presentación  de la querella el efecto de interrumpir la prescripción en curso, el término extintivo que interesa se encontraría en todo caso cumplido y, consecuentemente, extinguida la vía civil intentada.

Décimo  cuarto: Que en razón de lo dicho, preciso es reiterar que se ha ejercido en la especie por la parte demandante una acción de contenido patrimonial, cuya finalidad no es otra, en términos simples, que hacer efectiva la responsabilidad extracontractual del Estado. Lo anterior conduce necesariamente a concluir que no cabe sino aplicar en materia de prescripción las normas del Código Civil, lo que no contraría la naturaleza especial de la responsabilidad que se persigue en atención a que la acción impetrada pertenece -corno se ha dicho- al ámbito patrimonial.

Décimo  quinto: Que de lo precedentemente  consignado surge que al rechazar la excepción de prescripción opuesta por el Fisco de Chile los sentenciadores  incurrieron en los errores de derecho que se les atribuyen en el recurso, los que indudablemente  tuvieron influencia sustancial  en lo dispositivo del fallo impugnado, por cuanto incidieron en la decisión de hacer lugar a la demanda de indemnización de perjuicios por concepto de daño moral interpuesta por la actora, en circunstancias  que ésta debió haber sido desestimada.

Por  estas  consideraciones  y visto,  además,  los  dispuesto  en  las normas legales citadas y en los artículos 764, 765, 785 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el recurso de casación en el fondo deducido por el demandado Fisco de Chile en el primer otrosí de la presentación  de fojas 3065 contra la sentencia de diecinueve de agosto de dos mil once, escrita a fojas 3054, la que se invalida y se reemplaza por la que se dicta acto continuo, sin nueva vista, pero separadamente.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Juica, Muñoz, Dolrnestch, Araya, Künsernüller, Brito y suplente señor Escobar, quienes fueron de parecer de rechazar el recurso de casación interpuesto.

Los Ministros señores Juica, Dohnestch, Araya, Künsernüller, Brito y suplente señor Escobar tienen para ello en consideración:

1°.- Que, eu primer ténuino, cabe señalar que tratándose de una violación a los derechos humanos el criterio rector, eu cuanto a la fuente de la responsabilidad civil, se encuentra eu normas y principios de derecho internacional  de  derechos  humanos  y  ello  ha  de  ser  necesariamente así por cuanto este feuórneno de graves transgresiones a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana es con mucho posterior al proceso de codificación, que por lo mismo no lo considera, pues, por una parte, responde a criterios claramente ligados al interés privado y, por otra, por haber sido la cuestión de los derechos fundamentales  normada y conceptualizada sólo eu la segunda mitad del siglo XX.

2°.- Que conforme a lo anteriormeute  expuesto no cabe calificar la acción indemnizatoria  deducida  en autos  por la demandante  corno de indole o naturaleza rnerarneute patrimonial, corno se afirma por el Fisco recurreute,  porque  los hechos  en que se la susteuta  son  ajeuos  a una relación contractual-vinculada a un negocio común- o extracontractual, sino  configurativas  de un  delito  de lesa  humanidad,  del cual  emana, además  de la acción peual, una civil de carácter  humanitario;  y es de esta clase en razón de que la preteusión  de la actora se fundamenta  en la detención y posterior desaparecirnieuto  de su hermano, en completa indefensión, por militares que disponían de gran poder de coerción.

3°.- Que, en efecto, no puede negarse el carácter de delito de lesa humanidad a aquél que sirve de fuente u origen a la acción impetrada en la demanda y así, por lo demás, ha sido declarado en el fallo recurrido, sin que se hubiere controvertido  esta calificación. Asimismo, consta de los antecedeutes  que el caso aparece  deutro  de aquellos  incorporados al Informe de la Comisión Verdad y Reconciliación (Decreto Supremo No 355 de 1990, del Ministerio  de Justicia) y tal carácter, en lo tocante a la  indemnización  de  perjuicios,  hace  aplicable  también,  en  lo  que dice relación  al acceso a la justicia  para las víctimas  y sus familiares a fin de conocer  la verdad  y recibir la reparación  correspondieute,  los convenios o tratados internacionales, las reglas de derecho internacional que se consideran ius cogeus y el derecho consuetudinario  internacional, sin perjuicio  de encontrarse  también  estipuladas  en la Convención  de Viena  sobre  Derecho  de  los  Tratados,  cuyo  artículo  27  dispone  que “el Estado no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus

obligaciones  internacionales” y que de hacerlo cornete un hecho ilícito que compromete su responsabilidad  internacional (Anuario de Derecho Constitucional   Latinoamericano,   Edición   2000,  Hurnberto   Nogueira Alcalá, “Las Constituciones  Latinoamericanas”, página 231).

4°.- Que la cuestión de los derechos fundamentales constituye un sistema constmido a partir de criterios particulares, propios de la naturaleza del hecho, y por tal razón no es posible interpretar las normas que los regulan de manera aislada, pues toda conclusión alcanzada en tales circunstancias necesariamente será contraria a este sistema jurídico. Cuando las referidas normas  dejan de aplicarse  a un  caso  que estaban  llamadas  a regir se

produce su contravención y se infringe también la regla del artículo so de la

Constitución Política de la República, que junto con reconocer el carácter vinculante  de los instmrnentos de Derecho Internacional, establece que “el ejercicio de la sobera!Úa reconoce corno limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, y el deber de los órganos del Estado de respetar y promover los derechos fundamentales, entre los que también ha de entenderse el de obtener una indemnización que ha sido reclamada en estos autos.

5°.- Que el derecho de las víctimas  y de sus familiares  a recibir la reparación  correspondiente  implica, desde luego, la reparación  de todo daño que les haya sido ocasionado, lo que se posibilita con la recepción del Derecho  Internacional   de  los  Derechos  Humanos  en  el  Derecho

Interno Chileno, conforme lo dispuesto en el ya citado artículo so de la

Constitución Política.

6°.- Que analizando ahora los preceptos estimados infringidos por el Fisco de Chile en su recurso, cabe señalar que no resultan atinentes las reglas de Derecho Interno previstas en el Código Civil sobre prescripción de las acciones civiles comunes de indemnización de perjuicios, al encontrarse éstas en abierta contradicción con las normas del Derecho Internacional  de los Derechos  Humanos,  que  protegen  el derecho  de recibir la reparación correspondiente  a víctimas y familiares de éstas.

Asimismo,  en tanto  el Fisco  acepta  explícitamente  en su recurso la posibilidad  de que  el plazo  de  la prescripción  extintiva  que  alega

se compute  desde una época  distinta  de aquella que señala el artículo

2332  del  Código  Civil,  no  puede  sino  concluirse  que  hay  también una clara aceptación de que los preceptos de este cuerpo legal no son necesariamente los llamados a regir un caso corno el planteado y que pueden, por lo mismo, dejar de tener aplicación, sin que esta omisión importe contravenirlos.

No debe olvidarse que la obligación  indernnizatoria  está originada para el Estado, tratándose de la violación de los Derechos Humanos, no sólo por la Constitución,  sino también por los Principios Generales  del Derecho Humanitario y de los Tratados Internacionales  sobre la materia, corno expresión concreta de los mismos, de tal suerte que las normas del derecho común interno se aplicarán sólo si no están en contradicción con esta preceptiva.

7°.-  Que,  entonces,  cuando  el  Código  Civil  en su  artículo  2497 señala que las reglas de prescripción  “se  aplican igualmente  a favor y en contra del Estado”,  debe considerarse  que ello no resulta pertinente a esta materia, atendida su particular naturaleza  según se ha puesto de manifiesto, y es por ello que la sentencia impugnada da correcta aplicación a las normas  contenidas  en los artículos  1.1 y 63.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En efecto, de acuerdo  con este último precepto la responsabilidad del Estado por esta clase de ilícito queda sujeta a reglas de Derecho Internacional,  las que no pueden  ser incumplidas  a pretexto  de hacer primar disposiciones  de Derecho Interno. A este respecto debe también tenerse  presente  el  carácter  consuetudinario   de  estas  normas  y  que atendida su naturaleza no son creadas sino simplemente reconocidas por los Estados, de lo que deriva su ineludible aplicación, de manera tal que produciéndose un hecho ilícito imputable a un Estado la responsabilidad de éste surge de inmediato por la violación de la norma de Derecho Internacional,  con el consecuente  deber de reparación  y de hacer cesar las consecuencias indeseadas.

La Corte Interarnericana  ha aclarado, además, que el artículo 63.1 de la Convención no remite al derecho interno para el cumplimiento de

la responsabilidad  del Estado, de modo que la obligación no se establece en función de los defectos, imperfecciones  o insuficiencias  del derecho nacional, sino con independencia del mismo (Caso VelásquezRodríguez).

8°.- Que en el mismo sentido, el artículo 131 de la Convención  de Ginebra pretende  hacer efectiva  la responsabilidad  que resulta  de esta clase de hechos y no se limita a la de carácter penal. Lo mismo ocurre con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, vigente  desde el 27 de enero  de 1980, que previene -.según ya se afirmó- que  los Estados  no pueden  invocar  su  propio  derecho interno  para  eludir  sus  obligaciones  internacionales  -en  la especie  la de establecer responsabilidades-, incumplimiento del que ciertamente derivaría  responsabilidad   por  un  ilícito  de  indole  internacional.  Lo anterior conduce a sostener que el derecho a la reparación es un derecho fundamental, esto es, uno de aquéllos que los Estados declaran para asegurar y hacer posible la convivencia democrática, el que por su naturaleza es imprescriptible.

9°.- Que, además, debe tenerse en consideración  que el sistema de responsabilidad  del Estado deriva del inciso tercero del artículo 6° de la Constitución Política de la República y del artículo 3° de la LeyW 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y que de aceptarse la tesis del recurso, quedarían inaplicadas. Específicamente  en lo que  se refiere a la norma  de mayor  jerarquía, puede señalarse que el referido artículo 6° se encuentra comprendido  en el capítulo  denominado  “Bases  de la Institucionalidad” por lo que es marco y cimiento del ejercicio de la jurisdicción y contiene el imperativo categórico que se le impone al tribunal nacional a descartar la aplicación de las normas que no se conformen o sean contrarias a la Constitución.

10°.- Que en concepto de los disidentes no es posible sostener la inexistencia de responsabilidad  del Estado en esta clase de infracciones por  la  prescripción   de  la  acción  civil  reparatoria,   porque  el  valor justicia que orienta el Derecho y la convivencia social rechaza tal posibilidad,  al  extremo  que  el Derecho  Internacional  ha  recogido  el criterio que predica que todo daño que sea su consecuencia ha de ser reparado.  Además,  tal  alegación  desconoce  la  naturaleza  del  hecho

que motiva la indemnización solicitada cuando reclama el sistema de responsabilidad extracontractual,  porque si bien es cierto que la cuestión está desvinculada de lo meramente convencional  o contractual,  ello no implica que haya de hacerse aplicación de este régimen, que comprende la cuestión de la culpa y el dolo referidos a un agente determinado.  En un caso corno el de la especie no resulta necesario ocuparse de acreditar estos supuestos de responsabilidad  en los causantes directos del daño, porque inequívocamente  los hechos no han podido acaecer sino porque el mismo Estado actuó de manera dolosa cuando desarrolló en forma reiterada conductas lesivas a los derechos fundamentales, esto es, cuando integrantes de sus órganos de seguridad se involucraron en torturas, desapariciones forzadas y muertes, entre otros graves atentados.

11°.- Que si en virtud de normas jurídicas corno las citadas, aplicadas por lo demás en el fallo  impugnado  al resolver  el conflicto penal, no es posible concebir la prescripción de la acción penal, cabe preguntarse qué podría  justificar  que  este motivo  de extinción  de responsabilidad fuese  aplicable  a la responsabilidad  civil  conforme  con  los  extremos del Derecho  Privado,  si el hecho fuente  de la responsabilidad  es uno solo y de indole penal y si la responsabilidad  de esta especie siempre será exigible. En concepto de los disidentes esta interrogante no tiene respuesta satisfactoria.

12°.-  Que, en síntesis, tratándose  de un delito de lesa humanidad cuya acción penal persecutoria  es imprescriptible,  no resulta coherente entender que la acción civil indemnizatoria esté sujeta a las normas sobre prescripción  establecidas  en la ley civil  interna, ya que  ello contraría la voluntad expresa manifestada por la normativa internacional sobre Derechos Humanos, integrante del ordenamiento jurídico nacional por disposición del inciso segundo del artículo 5° de la Carta Fundamental, que consagra  el derecho  de las víctimas  y otros  legítimos  titulares  a obtener la debida reparación  de los perjuicios sufridos  a consecuencia del acto ilícito, e incluso por el propio Derecho Interno, que en virtud de la Ley No 19.123  y su posterior  modificación  contenida  en la Ley No 19.980, reconoció de manera explícita la innegable existencia de los daños y concedió  también  a los familiares  de las víctimas  calificadas corno detenidos  desaparecidos  y ejecutados  políticos,  por violación  a

los derechos humanos en el período 1973-1990, reconocidos por los informes de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación  y la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, beneficios de carácter económico  o pecuniario.

Por consiguiente, cualquier diferenciación  efectuada por el juez, en orden a separar ambas acciones y otorgarles un tratamiento diferenciado, es discriminatoria y no permite al ordenamiento jurídico guardar la coherencia que se le reclama.

13°.- Que por las razones expuestas precedentemente  en opinión de estos disidentes no ha incurrido el fallo impuguado en el error de derecho que se le imputa al declarar imprescriptible  la acción intentada  por la actora contra el Fisco de Chile y rechazar la excepción opuesta por éste en tal sentido.

El Ministro señor Muñoz, por su parte, tiene presente para disentir los siguientes fundamentos:

1°.-  Que  en  lo  relativo   a  la  generación   del  Derecho   se  han establecido  diversos sistemas  jurídicos, los cuales tienen sus raíces en el cornrnon law, derecho continental romano-germánico y religioso. La preocupación  fundamental  ha sido el establecimiento  del Derecho  y la seguridad  jurídica derivada  de la unidad  de criterios  en las decisiones de los tribunales. Estos factores de creación y aplicación del Derecho se confunden en los derechos de la familia del common law, los cuales se radican principalmente en los tribunales. En el derecho continental se desarrollan  por instituciones  y de manera separada:  las normas legales emanan del parlamento y la aplicación de ellas la efectúan los tribunales. Nuestro país tiene sus raíces en un sistema romano-germánico de normas objetivas dictadas por el legislador con anterioridad a la controversia, las que corresponde sean aplicadas por los tribunales a los casos concretos. Es un Derecho escrito dado fundamentalmente por el Parlamento.

La evolución  de las familias  de los sistemas  jurídicos  se orienta en decisiones convencionales  que se encausan en diversos aspectos, pudiendo citar entre los más relevantes, a los efectos de la decisión del

presente caso, en el establecimiento  del sistema de fuentes del derecho y  la  determinación  de  los  destinatarios  de tales  disposiciones.  En  el sistema de fuentes el mayor progreso se producirá al reconocer que éste se encuentra pirarnidahnente estructurado.

En efecto, en la Teoría del Estado surge la supremacía individual en la Carta Magna y la supremacía constitucional en la Carta de Filadelfia. La supremacía individual resguarda al individuo de todo ataque que no implique una acción del Parlamento y la supremacía constitucional incluye las acciones del Parlamento. No obstante esta gran diferencia, ambas concuerdan en designar a los tribunales corno garantes de dicha supremacía. Inmediatamente podernos advertir que será la lucha del hombre por sus derechos individuales la energía y componente indispensable que dará origen al establecimiento  y desarrollo de los derechos y garantías en el aspecto jurisdiccional, primero en el derecho al proceso, reconocido con diferentes particularidades y principios. Con motivo del establecimiento del absolutismo, se podrán comprender todas las diferencias con el Estado democrático al asignar competencia a los tribunales, sean éstos especiales u ordinarios, corno también el derecho a gozar de iguales prerrogativas corno partes. Se conjuga en esta argumentación el constitucionalisrno, con ciertas ideas fundamentales que no son producto de un consenso inmediato, sino que hasta hoy se construyen, cual es que existe un conjunto de derechos que no pueden ser desconocidos por el Parlamento, el cual ciertamente los puede reglamentar, nunca desconocer o afectar esenciahnente; que toda norma que se oponga a tales derechos se ve afectada en su validez, desde el momento que la primera norma a respetar en el Estado es la Constitución, conforme a lo cual tienen eficacia en la medida que se ajusten a ella, estructurándose  diferentes sistemas al efecto, corno son los controles a priori y posteriori; políticos o jurisdiccionales; por los tribunales ordinarios o especiales; difuso o concentrado; para llegar a aquella que dispone que toda interpretación debe efectuarse considerando la norma fundamental, buscando y prefiriendo la que mejor resguarde los derechos garantizados por la Constitución. El inicio de este proceso lo marcan las declaraciones de derecho y luego el reconocimiento de la primacía del texto constitucional.

La  Revolución  Francesa  permitió  pasar  de  un  Estado  de  Policía a un Estado  de Derecho,  entre  cuyos efectos  más  importantes  está la

conformación de un sistema normativo que tiene por objeto regular la organización administrativa, sus funciones y potestades, corno también, las limitaciones y responsabilidades de sus autoridades y agentes públicos.

2°.- Que el cambio fundamental de toda la evolución expuesta se observa en el tránsito de la regla de exención de responsabilidad de la autoridad estatal, derivado de la inmunidad de la corona conforme a la regla “The king can do no wrong” (el rey no puede cometer ilícito), hasta llegar al principio de la responsabilidad de todas las autoridades y particulares al interior del país, que emana de la igualdad ante la ley en un Estado democrático. En este desarrollo observarnos cómo de un contencioso­ administrativo de legalidad u objetivo, que contempla la posibilidad de anular la actuación de la autoridad, se llega a sustituir la determinación mediante  la  decisión  de  reemplazo   e  incluso  aplicando  sanciones. En un primer estadio se excluye de control la oportunidad, mérito y conveniencia, sin embargo, por aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad, se llega actuahnente a contemplarlas. Del mismo modo el contencioso-administrativo de plena jurisdicción, de derechos o subjetivo, ligado principalmente a la lesión de derechos, en que se busca básicamente una declaración indenrnizatoria, se pasa a una competencia de mayor amplitud, denominada de restauración, que tiene por objeto atender en toda su amplitud los efectos dañinos del actuar de la Administración. Otras acciones  se encaminan a otorgar certeza a situaciones jurídicas, interpretar actuaciones y reprimirlas cuando proceda.

Todo este desarrollo ha derivado en una regulación ampliamente comprensiva y no excluyente, que en lo referido a la materia de que trata el litigio,seleconocerá corno contencioso-administrativo deresponsabilidad, que bien en la actualidad podría denominarse  contencioso-estatal, pues se ha extendido desde el Estado-Administrador, al Estado-Legislador  y al Estado-Juez. En lo que nos interesa, el contencioso-administrativo de la responsabilidad patrimonial emergerá con distintos caracteres en el derecho continental, especiahnente en Francia (1855), España (1869), Alemania ( 1979) e Italia. El cambio se producirá por vía jurisprudencia! y en materias específicas por determinación  legislativa.

No es posible resistir la tentación de reproducir la sentencia del Consejo de Estado francés, pronunciada con motivo del caso Rotbschild, el 6 de diciembre  de 1855, en que se conjuga la temprana concepción de los  principios  y la claridad  de sus  argumentaciones  para  expresar que  las  relaciones,  derechos  y  obligaciones   que  emergen  entre  los agentes  de  la  administración  y  los  particulares  que  aprovechan  sus servicios “no pueden estar regidos según los principios y disposiciones del derecho  civil, que son de particular  a particular;  que, en especial, en lo que toca a la responsabilidad del Estado en caso de falta, de negligencia  o de error cometidos  por un agente  de la administración, esta responsabilidad  no es ni general, ni absoluta, sino que se modifica siguiendo  la naturaleza  y las necesidades  de cada servicio”,  principio que se reiterará en la sentencia del caso Blanco, de 8 de febrero de 1873, en que se pretende declarar civihnente  responsable al Estado conforme a  la legislación  civil,  el Consejo  de Estado  entrega  la competencia  a las  autoridades  administrativas  “considerando   que  la responsabilidad que puede incumbir  al Estado,  por los daños causados  por los hechos de las personas  que él emplea  en el Servicio  Público,  no puede estar regida por los principios que están establecidos  en el Código Civil, para las relaciones de particular a particular; que esta responsabilidad  no es ni general ni absoluta, sino que tiene sus reglas especiales que varían siguiendo las necesidades del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados”.

Si bien esta competencia  especial  se refiere a ciertos daños en un comienzo, a partir de la sentencia dictada en el caso Tommaso Greco de

1905 se extiende a toda clase de daño, “siempre que sean ciertos, aunque se trate  de daños futuros  o, incluso,  morales,  si éstos  son  avaluables en dinero, caso Dame Durand  de 1949: perjuicio estético; caso Morell de 1942: sufrimientos físicos excepcionales; caso Bondurand de 1954: pérdida de un padre, madre o hijo, etc., todo ello bajo fórmulas genéricas de ‘perturbaciones graves de las condiciones de existencia’, con tal de que esos daños sean imputables a la Administración en cuanto producidos por personas situadas bajo su autoridad o por cosas colocadas bajo su guarda y de que entre la actividad del ente público imputable y el perjuicio cuya

reparación se solicita exista un nexo causal directo … y no roto por una causa extraña”, incluyendo expresamente los daños provocados por las fuerzas de policía, desde el caso Lecornte et Dararny de 1949″ (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Torno II, Editorial Civitas, páginas 365 y 366).

3°.-  Que  en  nuestro  país  la  evolución  de  la  responsabilidad  de la Administración del Estado se ha desarrollado sobre la base de la jurisprudencia y de la legislación especial.

Respecto  de  la  evolución  jurisprudencia! se  observa  que  ciertas sentencias descansan en la aplicación de la legislación de derecho civil, corno en otros fallos se invocan principios de derecho público. Son casos específicos en que se hace efectiva la responsabilidad  del Fisco, puesto que los tribunales hacen esfuerzos y diversas distinciones para excluirla. La doctrina cita corno los primeros fallos en que se sustenta la decisión en principios  de derecho público “Sociedad  Fuschs y Plath con Fisco”, sentencia  de 11 de enero  de  1908  y “Lapostol  con Fisco”,  sentencia de 8 de enero  de 1930.  Sin embargo,  será  en la sentencia  dictada  en “Hexagon  con Fisco”, de 28 de julio de 1987, en que expresamente  se declaran inaplicables  las disposiciones  del Código Civil para decidir la demanda dirigida contra el Fisco, resolviendo el caso sobre la base de las normas  constitucionales  y legales diversas  al Código Civil. Desestima la infracción  del artículo 2332 del citado Código al no darle aplicación e iguahnente  las  referidas  a las Actas  Constitucionales   No 2 y 3, la Constitución  y Ley Orgánica  Constitucional  No 18.575, en que radica el origen de la responsabilidad  del Fisco. Razona en idéntico sentido la sentencia que rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por el Fisco, en los autos caratulados Mireya Baltra Moreno  con Fisco, de fecha 12 de agosto de 1998, expresando en su considerando sexto: “Que, en consecuencia, la sentencia ha dado aplicación lisa y llana a las normas del derecho común, sin reparar que la naturaleza de los vicios que afectan a  los  decretos  impugnados  hacen  improcedente  estimar  que  puedan sanearse por el transcurso del tiempo, especiahnente  si se considera que la disposición  constitucional  en cuya virtud se ha declarado  la nulidad no contiene  remisión  expresa alguna que permita aplicar  las reglas de prescripción  que el fallo invoca; y la naturaleza de la nulidad que se ha

declarado impide integrar o complementar  la norma constitucional  con preceptos comunes, ya que el texto de la primera excluye toda posibilidad de saneamiento  desde que dispone  que los actos que la infringen  son nulos per se, sin necesidad de declaración alguna, impidiendo así que la voluntad de las partes o el transcurso del tiempo puedan convalidarlos”.

En lo sustancial la jurisprudencia  ha evolucionado hasta llegar a un estado, pacífico en la actualidad, que reconoce la responsabilidad del Estado-Administrador,  exigiendo, en la mayoría de los casos, un factor de imputación, el que se hace descansar en la noción de “falta de servicio” que incluye la actividad jurídica ilegal de la Administración, su mala organización, el funcionamiento defectuoso, las omisiones o silencios cuando debió actuar, todo lo que debe originar daño en los administrados, sin desconocer que se agrega la responsabilidad  por riesgo e incluso la actividad lícita en que se ocasiona igualmente daño al administrado, sin perjuicio que, en este último caso, se ha expresado por la doctrina que se refiere más precisamente a una responsabilidad  del Estado-Legislador.

La circunstancia que se desea destacar es que la jurisprudencia, sobre la base de la legislación especial, ha sustentado la responsabilidad de la Administración. Esta normativa especial arranca de los artículos 2°, 4°, 5°,

6°, 7°, 38 de la Constitución Política de la República, 4° y 42 de la Ley W

18.575. La norma del inciso segundo del artículo 21 de la Ley No 18.575 no afecta la disposición del artículo 4°, por lo que a su respecto debe atenderse a la concepción de la Administración del Estado que expresa el inciso segundo del artículo 1o del mencionado cuerpo de leyes, de forma tal que, sin duda alguna, este régimen de responsabilidad se aplica a las Fuerzas Armadas, corno a las de Orden y Seguridad Pública.

No resulta desconocida  la responsabilidad  derivada de la noción de nulidad de derecho público, pero cuyo fundamento  no se encuentra en el contencioso subjetivo o de declaración de derechos, sino que en el objetivo o de legalidad.

La doctrina  y jurisprudencia  nacional  ya no debe hacer  esfuerzos para legitimar la responsabilidad  del Estado, por un actuar ilícito de sus agentes, invocando disposiciones de derecho privado.

4°.- Que esta responsabilidad del Estado-Administrador es posible fundarla, además, en las disposiciones de derecho internacional humanitario.

En efecto, para una adecuada resolución de la presente causa resulta indispensable establecer el contexto normativo e histórico vigente en nuestro país a la fecha en que ocurrieron los hechos: 14 de septiembre de 1973.

Es así que el11 de septiembre de ese año los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y el General Director de Carabineros constituyeron una Junta de Gobierno, procediendo a “destituir al gobierno”, “asumiendo el Poder” y “el Mando Supremo de la Nación”, por las razones que consignan en el Bando No 5 y Decreto Ley No 1, clausurando el Congreso Nacional, el Tribunal Constitucional y otras instituciones, corno, además, hicieron cesar en  sus funciones  a algunas organizaciones sindicales, para mantener la “tranquilidad social” y se declaró ilícitos y disueltos los partidos políticos, respetando la “Constitución y las Leyes de la República, en la medida en que la actual situación del país lo permitan”, ejerciendo los poderes Constituyente, Ejecutivo y Legislativo, de acuerdo a la normativa que se dieron, según se advierte de lo dispuesto en los Decretos Leyes W 1, 12, 25, 27, 77, 78, 119, 127, 130, 133, 198, 527,

778 y 991, entre otras.

Desde el 11 de septiembre de 1973 se desarrollaron distintas acciones de movilización de tropas destinadas, además, de destituir al gobierno por parte de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, a consolidar a efectivos de las instituciones armadas en el ejercicio del poder, sofocar cualquier ataque a las nuevas autoridades y a prevenir alzamientos de reconocidos partidarios del anterior gobierno, para lo cual se dispone de nóminas de personas que deben presentarse ante las autoridades, se decreta toque de queda, se crean unidades de inteligencia y se implementan medidas de excepción.

En la fecha indicada se dicta el Decreto Ley No 3, en que, considerando la situación de conmoción interior que vive el país y lo dispuesto en el artículo 72 No 17 de la Constitución Política del Estado,

la Junta de Gobierno, declaró el “Estado de Sitio en todo el territorio de la República”.  El 12 de septiembre de 1973, se dicta el Decreto Ley No

5, en que considerando, entre otros motivos,  “la necesidad  de reprimir en la forma más drástica  posible las acciones  que se están cometiendo contra la integridad física del personal de las Fuerzas Armadas, de Carabineros y de la población en general”, en su artículo 1o, se declara, “interpretando   el  artículo  418  del  Código  de  Justicia  Militar,  que  el estado de sitio decretado  por cornnoción  interna, en las circunstancias que vive el país, debe entenderse  ‘estado  o tiempo de guerra’ para los efectos  de la aplicación  de la penalidad  de ese tiempo  que  establece el Código de Justicia Militar y demás leyes penales y, en general para todos los efectos de dicha legislación”,  agregándose  al artículo 281 del Código de Justicia Militar la causal de justificación  consistente  en que “cuando la seguridad de los atacados lo exigiere, podrán ser muertos en el acto el o los hechores”,  para luego elevar la penalidad  en tiempo de guerra y se remarca  la competencia  de la justicia militar para conocer de diferentes  ilícitos; normativa que se dicta corno consecuencia  de los ataques a las nuevas autoridades,  que se califica de cornnoción interna, todo lo que está en concordancia con lo dispuesto en el artículo 418 del citado Código, que expresa: “Para los efectos de este Código, se entiende que hay estado de guerra, o que es tiempo de guerra, no sólo cuando ha sido declarada oficiahnente la guerra o el estado de sitio, en conformidad a las leyes respectivas, sino también cuando de hecho existe la guerra o se hubiere decretado la movilización  para la misma, aunque no se haya hecho su declaración oficial”.

5°.- Que la normativa transcrita tiene por supuestos los siguientes aspectos: a) el país se encontraba viviendo  circunstancias  particulares, por lo que existía  conmoción  interna; b) Dicha  “conmoción  interna”, de acuerdo al Diccionario de la Lengua Española, importa “tumulto, levantamiento,  alteración  de un Estado, provincia o pueblo”,  el mismo diccionario  equipara  tumulto  a rnotin, levantamiento  o sedición  y esta última acción la define corno “alzamiento  colectivo y violento contra la autoridad o la disciplina militar sin llegar a la gravedad de la rebelión”; e) Con mayor razón se dará dicho estado si existe rebelión, que importa el levantamiento  contra los poderes del Estado, con el fin de derrocado

o destituirlo, circunstancia que ciertamente llevó a la lucha armada entre distintos bandos al interior de una misma nación, circunstancia que caracteriza a la guerra interna o civil, precisa circunstancia en que existe consenso en que hay “estado o tiempo de guerra”. Es por ello que un autor señala que “el estado o tiempo de guerra a que da origen el estado de sitio por cornnoción interior no importa un estado preventivo de la guerra civil sino que un caso de guerra actual (efectiva) reconocido por la declaración del estado de sitio por cornnoción interior, ya que ésta se decreta cuando ya se ha producido el alzamiento armado. La fecha de la promulgación del estado de sitio será la fecha del inicio del estado o tiempo de guerra” (Renato Astrosa Herrera, Derecho Penal Militar, página 52), lo esencial es que en las etapas de la guerra se dé la preparación,  planificación y, fundamentalmente, la movilización, todo lo cual ocurrió en nuestro país por parte de las Fuerzas Armadas y Carabineros, por lo que sin lugar a dudas el estado o tiempo de guerra existió jurídica y materialmente.

Por otra parte, la normativa que se dictó indica expresamente que se dispone el “estado o tiempo de guerra” con la finalidad de aplicar la normativa penal sustantiva, corno la procesal orgánica contemplada para ese estado, corno para los efectos que disponen las “demás leyes penales y, en general para todos los efectos de dicha legislación”; normativa entre la cual se encuentra, precisamente, la de los Convenios de Ginebra de

1949. Se debe agregar que la doctrina y cierta legislación distinguen en el sentido de que “estado de guerra”importa la aplicación del derecho interno que regula dicha situación y por la noción de “tiempo de Guerra” cobra vigencia el derecho internacional respectivo. “En derecho penal bélico el tiempo de guerra y el estado de guerra constituyen dos normas especiales con su propio contenido jurídico; una de derecho internacional y la otra de derecho interno…” (Pietro Vico, Diritto Penale Cornune di Guerra, página

29, citado por Renato Astrosa Herrera, Derecho Penal Militar, página 46), empleándose por el legislador expresamente ambas terminologías.

En lo que dice relación con los Convenios de Ginebra debe tenerse en consideración que Chile los ratificó y se publicaron en el Diario Oficial los días 17, 18, 19 y 20 de abril de 1951, por lo que indudablemente deben  ser  considerados  corno tratados  internacionales  vigentes  desde esa fecha  y hasta nuestro  días, pues no han sido denunciados.  Es así

corno el artículo 3o   expresa: “En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes contratantes,  cada una de las partes contendientes  tendrá la obligación de aplicar  por lo menos  las disposiciones  siguientes:  1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,  herida, detención,  o por cualquiera otra causa, serán en todas circunstancias, tratadas con humanidad,  sin  distinción  alguna  de carácter  desfavorable  basada  en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

A tal  efecto,  están  y quedan  prohibidos  para  cualquier  tiempo  y lugar, respecto a las personas arriba mencionadas:  a) los atentados a la vida y a la integridad corporal, especiahnente  el homicidio en todas sus formas,  las mutilaciones,  los tratos  crueles, torturas  y suplicios;  b) la torna de rehenes; e) los atentados a la diguidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin previo juicio, emitido por un tribunal regularmente  constituido,  provisto  de garantías  judiciales  reconocidas corno indispensables  por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y enfermos serán recogidos y cuidados”. Este Instrumento Internacional  dispone, además:

Artículo 49: “Las Altas Partes contratantes se comprometen a tornar

las medidas legislativas necesarias para fijar las adecuadas sanciones penales que hayan de aplicarse a las personas que cometen, o den orden de cometer, cualquiera de las infracciones  graves al presente Convenio, definidas en el artículo siguiente.”

“Cada una de las Partes contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, o mandado cometer, cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de ellas. Podrá también, si lo prefiere, y según las prescripciones de su propia legislación, pasar dichas personas

para que sean juzgadas, a otra Parte contratante interesada en la persecución, siempre que esta última haya formulado contra ellas cargos suficientes.”

“Cada  Parte  contratante  tornará  las medidas  necesarias  para  que cesen  los actos  contrarios  a las disposiciones  del presente  Convenio, aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente.”

“En  todas circunstancias,  los inculpados  gozarán  de las garantías de procedimiento  y de libre defensa que no podrán ser inferiores  a las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo al trato de los prisioneros de guerra.”

Artículo 50: “Las infracciones graves a que alude el artículo anterior son las que implican algunos de los actos siguientes si son cometidos contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio intencional, tortura   o  tratos  inhumanos,   incluso  las  experiencias   biológicas,  el causar de propósito grandes sufrimientos  o realizar atentados  graves a la integridad física o la salud, la destrucción y apropiación de bienes, no justificativas por necesidades militares y ejecutadas en gran escala de manera ilícita y arbitraria.”

Artículo 51: “Ninguna Parte contratante podrá exonerarse a sí misma, ni  exonerar  a  otra  Parte  contratante  de las  responsabilidades   en que incurre ella misma u otra Parte contratante respecto a las instrucciones previstas en el artículo precedente.”

Lo expuesto impone al Estado de Chile y especialmente a sus autoridades,  la obligación  de garantizar  la seguridad  de las personas que  pudieren  tener  participación  en conflictos  armados  al interior  de su territorio, corno también respecto de quienes no tornan parte en actuaciones beligerantes, especialmente si fueren detenidas, quedando vedado disponer medidas que tiendan a amparar los agravios cometidos contra  personas  determinadas  o  lograr  la  impunidad  de  sus  autores, llegando  a una jurisprudencia  uniforme  los tribunales  internacionales, que la omisión constituye una forma de transgredir dicha normativa por las autoridades, para lo cual se ha tenido especiahnente  presente que los acuerdos internacionales deben cumplirse de buena fe, en caso contrario,

el Estado  tiene  el derecho  de denunciar  dicho  acuerdo  internacional, actuación que no adoptaron las autoridades chilenas.

Es así que resulta vinculante y aplicable al presente caso lo previsto por el citado Convenio Internacional en su artículo 146 que expresa: Las Altas Partes contratantes se comprometen a tornar las medidas legislativas necesarias  para  fijar  las  sanciones  penales  adecuadas  que  hayan  de aplicarse a las personas que cometieren, o diesen orden de cometer, cualquiera de las infracciones  graves del presente convenio que quedan definidas en el artículo  siguiente.  Cada  una de las Partes  contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido u  ordenado  cometer,  una  cualquiera  de  dichas  infracciones   graves, debiendo  hacerlas  comparecer  ante  los  tribunales  de  ella, fuere  cual fuere su nacionalidad”,  al igual que el artículo 147, que dispone: “Las infracciones graves a que alude el artículo anterior son las que implican cualquiera  de los actos siguientes,  si se cometieren  contra personas  o bienes protegidos por el Convenio: homicidio adrede, tortura o tratos inhumanos, incluso  experiencias biológicas,  causar intencionahnente grandes  sufrimientos  o  atentar  gravemente  a  la integridad  física  o  a la salud, las deportaciones y traslados ilegales, la detención ilegítima, coaccionar a una persona  protegida o servir en las fuerzas  armadas de la Potencia enemiga, o privarla de su derecho a ser juzgada normal e irnparciahnente   según  las  estipulaciones   del  presente  Convenio,  la torna de rehenes, las destrucción y apropiación de bienes no justificadas por necesidades  militares  y ejecutadas  en gran escala  de modo  ilícito y arbitrario”,  y conforme  a lo expresado  por el artículo  148 “ninguna Alta Parte contratante  tendrá facultad  para exonerarse  a sí misma”  … de las “responsabilidades incurridas  por ella … , a causa de infracciones previstas en el artículo precedente”.

Debe tenerse en consideración, además, que la misma Convención precisa las personas protegidas en caso de conflicto sin carácter internacional en los artículos 3° y 4° del anexo Relativo al Trato de los Prisioneros, de 12 de agosto de 1949.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en la sentencia dictada con fecha 9 de septiembre de 1998, en el ingreso rol No 469-98,

correspondiente  a la causa rol No 895-96 del Segundo Juzgado Militar de Santiago, referida al secuestro de Pedro Enrique Poblete Córdova, motivaciones 9° y 10°, corno en la sentencia de fecha 17 de noviembre de

2004, recaída en el ingreso 517-2004, referida al proceso 2182-98 de la Corte de Apelaciones de Santiago, precisamente por secuestro calificado de Miguel Angel Sandoval Rodríguez, considerandos 34° y 35°.

Así entendidas las cosas, el Estado corno persona jurídica de derecho público internacional de la única responsabilidad  que se puede exonerar es la de carácter  no penal, puesto que éste es personal. Iguahnente  no puede exculparse de la responsabilidad  penal por cuanto en la actualidad cobrará aplicación, en su caso, el estatuto de la Corte Penal Internacional.

En este mismo sentido se inscribe la Convención de Viena sobre Derecho  de los Tratados, cuyo artículo  27 dispone  que “el  Estado  no puede invocar su propio derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales”, puesto que de hacerlo se incurre en un ilícito que compromete su responsabilidad  internacional.

6°.- Que, en todo caso, en el concierto del Derecho Internacional, el Derecho Humanitario  comprende las ramas del Derecho de Guerra, que tiene por objeto regular las hostilidades,  y el del Derecho  Humanitario propiamente  tal, que  pretende  obtener  el respeto  de las personas  que no  estén  comprendidas  en  tales  acciones,  ya  sea  porque  no  forman parte de los ejércitos, corno por el hecho de que, formando  parte de las fuerzas regulares  en pugua, ya se encuentran sometidos.  Dentro de las principales reglamentaciones  se encuentra la Convención de Ginebra de

1864 que tiene por objeto mejorar la suerte de los heridos, reconociendo el principio que tales personas (los lesionados) son neutrales, al igual que quienes los atienden; la Convención de La Haya de 1899, que pretendía reglamentar  las  hostilidades;  el  Convenio  de  La  Haya  de  1907  que prohíbe ciertas acciones, corno lanzar misiles desde globos, los gases asfixiantes y las balas que se dilatan al ingresar al cuerpo, además de referirse al trato de los enfermos  y heridos; El mismo año se extiende la regulación a la guerra marítima; El Convenio de Ginebra de 1906 se refiere en mejor forma a los heridos y enfermos; El protocolo de Ginebra de 1925 prohíbe el empleo de gases tóxicos y bacteriológicos.

Por otra parte, bajo el amparo del tratado marco de la Carta de las Naciones  Unidas,   conforme  a  la  información  oficial  del  Ministerio de Relaciones Exteriores, nuestro país se ha obligado por tratados internacionales, los cuales ha suscrito en la modalidad de declaraciones o resoluciones que reprneban, rechazan y acuerdan reprimir los crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, definidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürernberg de 8 de agosto de 1945; declaración confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de febrero de 1946 y 11 de diciembre del mismo  año, tornando por base las  infracciones graves enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de los crímenes de guerra. Nuestro país concurre, el 21 de noviembre de

1947, a la conformación de una Comisión de Derecho Internacional que le corresponderla la formulación de principios y la proposición de normas en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, la cual en 1950 señaló que constituyen principios de Derecho Internacional, reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nürernberg, la persecución y castigo de los crirnenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, señalando, específicamente en el numeral sexto de los principios, que son punibles corno crímenes ante el Derecho Internacional: “a) Crímenes contra la paz: i) planear, preparar, iniciar o desencadenar una guerra de agresión o una guerra en violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales; ii) participación en un plan común o conspiración para la ejecución de cualquiera de los actos mencionados en i); b) Crímenes de guerra: Violaciones de las leyes o usos de la guerra, que incluyen, pero no están limitadas a ello, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles de territorios ocupados o que en ellos se encontrasen, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas en el mar, la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificada de ciudades, villas y aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares; e) Crímenes contra la humanidad: El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos son realizados o tales persecuciones se llevan a cabo en ejecución o en conexión con cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra”.

Sin perjuicio de lo anterior el 11 de diciembre de 1946 se suscribe la declaración que repudia el crimen de genocidio.

En  1948  se  ratifica  la  convención  contra  el  genocidio,  el  que entiende  corno  un  delito  de  derecho   internacional   que  comprende cualquier acto que tienda a matar, lesionar de manera grave, someter intencionalmente,  impedir nacimientos  y trasladar de manera forzada a personas, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional corno tal” y el 13 de febrero de 1946 se recomendó la extradición de los criminales de guerra.

En la Carta Internacional de los Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948, se considera que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento  de la dignidad intrinseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, en que el desconocimiento  y el menosprecio de los derechos del hombre han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, resulta esencial que tales derechos sean protegidos por un régimen de derecho, dado que los pueblos de las Naciones Unidas han afirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales  del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana; es así que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar la cooperación con la Organización  de las Naciones Unidas en el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales  del hombre, proclamando  el ideal común de su promoción, respeto y aseguramiento progresivo, entre los que se encuentra el derecho a la vida y a la seguridad de las personas.

Por el paulatino y progresivo  desarrollo  de la conciencia universal se continuó con la elaboración y suscripción de diferentes instrumentos internacionales  por  los que se condena  toda forma  de discriminación el 20 de noviembre de 1963, corno la política del apartheid el 16 de diciembre de 1966.

El 26 de noviembre de 1968, “Recordando  las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 170 (II) de 31 de octubre de 1947, sobre la extradición  y el castigo de los criminales  de guerra; la resolución  95 (I) de 11 de diciembre  de

1946, que confirma los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional  de Nürernberg y por el fallo de ese Tribunal, y las resoluciones  2184 (XXI) de 12 de diciembre de 1966 y 2202 (XXI) de 16 de diciembre de 1966, que han condenado expresamente  corno crímenes  contra la humanidad  la violación  de los derechos  económicos  y  políticos  de  la  población  autóctona,  por  una parte, y la política del apartheid, por otra,

“Recordando las resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 28 de junio de 1965 y 1158 (XLI) de 5 de agosto de 1966, relativas al castigo de los críminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad,

“Observando que en ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento  y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad ha previsto limitación en el tiempo,

“Considerando que los crímenes  de guerra y los crímenes  de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional más graves,

“Convencidos  de que la represión efectiva de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad es un elemento ímportante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos y libertades fundamentales, y puede fomentar confianza, estímular la cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales,

Advirtiendo  que  la  aplicación  a  los  crímenes  de  guerra  y  a los crímenes de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión pública mundial, pues ímpide el enjuiciamiento  y castigo de las personas responsables de esos crímenes,

Reconociendo  que es necesario y oportuno afirmar en derecho internacional,  por medio de la presente  Convención,  el principio de la ímprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad y asegurar su aplicación universal,

“Convienen en lo siguiente: Artículo I. Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra …; b) Los crímenes de lesa humanidad …”, conforme a la definición del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nürernberg.

Esta   Convención   tiene  vigencia   internacional   desde  el   11  de noviembre  de 1970, la que si bien Chile suscribió,  no la ha ratificado a la fecha, sin que este hecho ímpida observar que en la expresión  de motivos se advierte que la convención es un acto más bien declarativo que constitutivo  de una situación  jurídica,  ya  que representa  el paso natural luego de haber desarrollado la normativa internacional que se destaca, la que ha sido suscrita  por la República  de Chile. Se une a lo anterior que se participara en la revisión de su protocolo facultativo.  La Corte Internacional  de Justicia ha declarado  que la firma de un tratado genera  un  estatuto  provisorio  para  los Estados,  que  se  traduce  en el derecho a velar por que no se debilite el convenio,  corno también  a no contrariar sus disposiciones en el tiempo intermedio que dure el trámite de  ratificación,  siéndoles  aplicables  el  principio  de  la  buena  fe  que establece la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

Si  lo  anterior  pudiera  estimarse  que  es  una  explicación  que  no genera vinculaciones  para el Estado de Chile, sí le es aplicable y exigible el respeto a la Declaración  de Principios  de Cooperación  Internacional en la Identificación,  Detención, Extradición  y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, de fecha 3 de diciembre de 1973, que señala:

“La Asamblea General, recordando  sus resoluciones  2583 (XXIV)

de 15 de diciembre de 1969, 2712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970,

2840  (XXVI)  de  18  de  diciembre  de  1971  y 3020  ( XXVII)  de  18 diciembre de 1972,

Teniendo en cuenta la necesidad especial de adoptar, en el plano internacional,  medidas  con  el fin  de  asegurar  el  enjuiciamiento  y el castigo de las personas culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad,

Habiendo  examinado   el  proyecto  de  princ1p10s de  cooperacwn internacional en la identificación, detención, extradición, y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad,

Declara  que  las  Naciones  Unidas,  guiándose  por  los  propósitos y principios enunciados en la Carta referentes al desarrollo de la cooperación entre los pueblos y al rnantenímiento de la paz y la seguridad internacionales, proclaman los siguientes principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad:

1. Los crímenes  de  guerra  y  los  crímenes   de  lesa  humanidad, dondequiera   y  cualquiera  que  sea  la  fecha  en  que  se  hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.

3. Los Estados cooperarán bilateral y rnultilaterahnente para reprimir y prevenir los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad y tornarán todas las medidas internas e internacionales necesarias a ese fin.

4. Los Estados se prestarán mutua  ayuda  a los efectos  de la identificación, detención y enjuiciamiento de los presuntos autores de tales crímenes y, en caso de ser éstos declarados culpables, de su castigo.

5. Las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general en los países en que se hayan cometido estos crímenes. A este respecto, los Estados cooperarán entre sí en todo lo relativo a la extradición de esas personas.

6. Los Estados cooperarán mutuamente  en la compilación  de informaciones  y  documentos  relativos  a  la  investigación  a fin de facilitar el enjuiciamiento de las personas a que se refiere el párrafo 5 supra e intercambiarán  tales informaciones.

7. De conformidad con el artículo  1 de la Declaración  sobre Asilo Territorial, de 14 de diciembre de 1967, los Estados no concederán asilo  a  ninguna  persona  respecto  de  la  cual  existan  motivos fundados  para considerar  que ha cometido  un crimen  contra la paz, un crimen de guerra o un crimen de lesa humanidad.

8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tornarán medidas de otra indole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la  extradición   y  el  castigo  de  los  culpables  de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.

9. Al cooperar   para  facilitar   la  identificación,   la  detención,   la extradición  y, en caso  de ser  reconocidas  culpables,  el  castigo de las personas  contra  las que  existan  pruebas  de culpabilidad en la ejecución de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, los Estados se ceñirán a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración  sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”.

Se debe tener presente, además que el Estado de Chile participa y suscribe el informe del Grupo Especial de Expertos sobre el trato a los presos políticos en Sudáfrica, de 19 de diciembre de 1968, proyecto de convención sobre represión y castigo del crímen de apartheid de 15 de noviembre de 1972, que se concreta en la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crímen de Apartheid, de 30 de noviembre de 1973; de la cuestión de castigo a los críminales de guerra y personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad de 15 de diciembre de

1969, 15 de diciembre  de 1970 y 18 de diciembre  de 1971, principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición

y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad de 18 de diciembre de 1972 y 3 de diciembre de 1973; cuestión sobre formas de torturas y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 2 de noviembre de 1973, 5 de noviembre de 1974 y 13 de diciembre de 1976, que se concreta en las declaraciones sobre protección de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 9 de diciembre de 1975 y 8 de diciembre de

1977; sobre personas desaparecidas y desaparición forzada o involuntaria se efectúa la declaración de 20 de diciembre de 1978, 17 de diciembre de

1991 y 18 de diciembre de 1992; declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales universahnente reconocidas de 9 de diciembre de 1998.

A  las  anteriores   resoluciones   de  la  Asamblea   General   de  las Naciones Unidas, que el Estado de Chile suscribe, se agregan informes, recomendaciones  y declaraciones  de sus distintas comisiones, de conformidad a los artículos 55 e) y 56 del texto original de la Carta de las Naciones Unidas que obliga a los Estados Miembros “al respeto universal y a la observancia  de los derechos humanos” y la transgresión  de este principio, aceptado corno fuente general del derecho internacional de vigencia universal, genera el deber de penalización.

En el ámbito americano, la Conferencia  de Chapultepec,  en marzo de  1945,  recomienda  no  dar refugio  a  los  culpables  de  crímenes  de guerra  y se proceda  a entregarlos  a las  Naciones  Unidas.  Se efectúa la Declaración  Americana  de los Derechos  y Deberes  del Hombre  en

1948. Por su parte la Convención Interarnericana contra la Desaparición

Forzada de Personas, en su artículo VII consagra la imprescriptibilidad

de esos crímenes.

En el concierto internacional el 25 de mayo de 1993, en virtud del Capítulo  VII  de la Carta  de las  Naciones  Unidas  (que  le concede  el derecho a tornar acuerdos obligatorios para todos los Estados miembros, si  se  estírna  que  existe  amenaza  a  la  paz  mundial),  el  Consejo  de Seguridad dictó las resoluciones 808 y 827 con el objeto de ‘juzgar a los presuntos responsables  de violaciones  graves del derecho internacional

humanitario  cometidas  en el territorio  de la ex-Yugoslavia a partir de

1991″, que constituye el paso final ante la falta de acatamiento de la normativa que se inicia con acuerdos y la dictación de las resoluciones que  impone  embargo  de  armas  (713,  de  1991),  llaman  a  respetar  el derecho humanitario (764 y 771, de 1992) e imponen la fiscalización internacional (780, de 1992).

La preocupación internacional llevó al Consejo de Seguridad, el8 de noviembre de 1994, a dictar la resolución No 955 en que creó el tribunal para conocer de la muerte de más de 500.000 personas en Ruanda. De la misma forma,  esto es por decisión  del Consejo  de Seguridad  de 14 de agosto de 2000, se dictó la Resolución No 1315, por la que se creó el tribunal destinado a conocer de los crimenes ocurridos en Sierra Leona.

Siempre en el ámbito internacional, pero ya frente a decisiones concretas,  los  principios  del  Tribunal  de  Nürernberg  han  orientado la jurisprudencia de las naciones para determinar los delitos de lesa humanidad, pero en la actualidad ciertos presupuestos de procesabilidad ya no son exigibles, corno es la existencia de la actualidad o inminencia de un conflicto armado en el territorio donde se perpetran dichos ilícitos, conforme se expresa en el fallo “Prosecutor  con Tadíc, nota 88, par.141, el Tribunal Penal Internacional  para la ex-Yugoslavia y en la sentencia de 2 de septiembre de 1988, recaída en el caso “The Prosecutor con Jean Paul Akayesu” del Tribunal Penal Internacional  para Ruanda, parágrafos

578 y siguientes.

7°.- Que, sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, se ha señalado que  para  estar  ante  un  crimen  de  lesa  humanidad   debe  existir  un atentado a nivel nacional en contra de la población civil o de alguno de sus integrantes, por causas o finalidades políticas, entre otras, que no necesariamente deben tener un carácter sistemático, pero en todo caso deben ser deliberados y por motivaciones que condicionan una desviación del  poder,  cuando  se  atribuyen  a agentes  del Estado,  principalmente por inexistencia  o falta de motivos  de hecho o de derecho  que se han invocado, en atención a que efectivamente se ha tenido en consideración un efecto político, por ejemplo.

Sobre la base de la reglamentación internacional vigente en nuestro país, en el estado actual del desarrollo de la conciencia universal, no se debe razonar en demasía para afirmar que existen derechos humanos fundamentales, los cuales ninguna persona o autoridad de un Estado puede desconocer, entre los cuales indudablemente se encuentra la vida, la seguridad personal y la integridad fisica y psíquica. Además se puede expresar:

–  Existe  un  conjunto  de  sucesos,  que  bajo  ciertos  parámetros, permiten ser calificados de delitos de lesa humanidad, corno es el atentado a la vida por agentes del Estado, si para ello se tienen en consideración motivaciones políticas; hecho que, además, permite ser calificado corno acción genocida, conforme a los términos de la Convención respectiva que se ha aludido.

– El respeto y observancia de los derechos humanos es un principio de vigencia internacional, del cual deriva aquel que señala que su trasgresión debe ser castigada.

– La represión de los crímenes de guerra, lesa humanidad y de naturaleza   genocida,   indudablemente   representa   un  imperativo   del derecho doméstico, pero, además, si se considera lo normado por los artículos  55 e) y 56 de la Carta  de la Organización  de las  Naciones Unidas, corno por la suscripción  de las declaraciones  adoptadas por las Naciones Unidas y del sistema americano respecto de la declaración de los derechos del hombre y otros instrumentos internacionales.

-En la actualidad ya no es necesario que exista un conflicto armado, corno presupuesto  de los crímenes de lesa humanidad y genocida, sólo es necesano  que se den los supuestos expresados por el tribunal de Nürernberg.

-La falta de investigación adecuada de los delitos de lesa humanidad es de competencia  preferente  del Estado en que sucedieron  los hechos, pero de competencia subsidiaria, si no conjunta, de cualquier Estado ante el hecho que tal investigación no sea eficiente y efectiva.

– El sistema internacional, ante hechos que pueden afectar la paz mundial,  puede  crear  tribunales  especiales  para  el  conocimiento   de crímenes  de guerra y lesa humanidad,  sin perjuicio  de la jurisdicción penal internacional permanente del Tribunal de Roma.

Tales razonamientos  y la existencia de un profuso conjunto de declaraciones  y tratados  internacionales  ratificados  por  Chile  y otros en proceso de serlo, corno de distintas declaraciones suscritas por las autoridades  competentes,  permiten llegar a la conclusión  que existe un derecho humanitario  que todas las autoridades  e individuos  de nuestro país deben respetar, pues en el estado actual de las cosas hay un derecho de gentes o ius cogens que resulta vinculante y perentorio para las autoridades nacionales, entre ellas para los tribunales.

8°.- Que la existencia  de los principios  generales  del derecho han sido recogidos por múltiples sentencias de nuestros tribunales, pero al respecto se puede transcribir lo señalado por el Tribunal Constitucional de nuestro país en su sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol No 46, considerando  21: “Que de lo expuesto en las consideraciones  anteriores se infiere con nitidez que el ordenamiento institucional estructurado por la Constitución de 1980 descansa sobre ciertos principios y valores básicos, entre los cuales cabe señalar …: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la persona humana son anteriores y superiores al Estado y la Constitución, razón por la cual no los crea sino que los ‘reconoce  y asegura’;  que el Estado en curnplírniento de su finalidad propia, cual es promover el bien común, debe darles segura y eficaz protección…; que el ejercicio de la soberanía que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitución  establece reconoce corno lírnitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza  humana y, en fin, que nadie puede ser condenado por hechos anteriores a la norma jurídica que establece la pena” (considerando 19°); “que todos estos principios se encaman en disposiciones concretas de la Carta Fundamental corno son, entre otros, los artículos 1°, 4°, 5°, inciso segundo, y 19, en especial su número 3, inciso séptírno” (considerando  20°); y “que  estos preceptos no  son  meramente   declarativos   sino  que  constituyen   disposiciones expresas  que obligan a gobernantes  y gobernados  tanto en sí mismas, corno también,  en cuanto  normas  rectoras  y vitales  que  coadyuvan  a

desentrañar el verdadero sentido y espíritu del resto de las disposiciones de la Constitución” (considerando  21°).

9°.- Que desde  el punto de vista  del derecho  interno  del Estado, se puede sostener la vinculación  de los instrumentos internacionales suscritos por Chile, que no tienen el carácter de tratados solemnes, ya que les ampara la normativa  general del tratado marco que está constituida por  la  Carta  de  las  Naciones  Unidas,  orientada  por  los factores  que llevaron a constituírla.

Se puede tener en consideración que nuestra historia jurídica permite llegar a esta conclusión  en atención  a que la Constitución  de 1833, en su artículo  82, dispuso: Son atribuciones  especiales  del Presidente:  19

Mantener  las relaciones  políticas  con las potencias extranjeras,  recibir sus ministros, admitir sus cónsules, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones  preliminares, concluír y firmar todos los tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad,  de comercio,  concordatos y otras convenciones. Los tratados, antes de su ratificación, se presentarán a la aprobación del Congreso; norma que reitera el artículo 72, No 16 de la Constitución Política de 1925.

Por su parte el Decreto Ley No 247, de 1973, dando cuenta de lo que era la práctica y costumbre, reglamenta los procedimientos referidos a los instrumentos internacionales que obligan al Estado de Chile, distinguiendo entre tratados solemnes por una parte y los protocolos, acuerdos de ejecución derivados  de un tratado marco, los acuerdos en forma  simplificada  y declaraciones,  por otra.  Es  así que  dispuso  que los tratados solemnes fueran suscritos por el Ministro de Relaciones Exteriores o el Plenipotenciario  debidamente autorizado, su aprobación se efectuaría por la Junta de Gobierno, luego de lo cual el Presidente de la Junta de Gobierno firmará el instrumento  de ratificación o adhesión, realizando  el  canje  o  depósito  de  los  instrumentos  de  ratificación  o adhesión, procediendo  a su promulgación  y publicación.  En lo referido a “aquellos  tratados que se limiten a cumplír o ejecutar lo dispuesto en un tratado anterior, entrarán en vigor mediante la sola firma o mediante el cambio de notas reversales”, circunstancia que se mantiene al dictarse los decreto leyes 527 y 991.

La  Constitución  Política  de  la  República  de  1980,  en  su  texto original, artículo 32, señala que son atribuciones especiales del Presidente de  la  República,  No  17,  “Concluir  las  relaciones  políticas  con  las potencias  extranjeras  y organizaciones  internacionales,  y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el artículo 50 No 1”.

Esta normativa ha sido interpretada en el sentido de aceptar la existencia de los tratados de ejecución o acuerdos en forma simplificada. Al respecto corresponde recordar el Memorándum del Ministerio de Relaciones Exteriores de 28 de mayo de 1951, por el cual se expresa: “Se ha entendido, que debe distinguirse entre los tratados en el sentido estricto constitucional y los compromisos internacionales que podrían llamarse acuerdos en forma simplificada, los que no requieren aprobación parlamentaria ni ratificación”. En el informe emitido a la Comisión de Constitución Legislación  y Justicia y Reglamento del Senado, en 1973, distingue: a) Tratados pactados en cumplimiento de una ley, los que no necesitan ser sometidos a la aprobación del Congreso, sea que autoricen expresa o tácitamente al Presidente para suscribirlos; b) Tratados pactados en cumplimiento de un tratado en vigencia, tienen igual solución; e) Tratados acordados en virtud de las facultades propias del Presidente de la República, no requieren ser sometidos al Congreso. La Contraloría General de la República coincide con los dos primeros criterios en el Informes No

35.090 de 17 de agosto de 1955 a la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara, yen los DictámenesW 36.383 de 1959,W 4949de 1960, No 6149 de 1966 y W 1172, de 19 de agosto de 1969, calificando en este último al Tratado de Montevideo, como ”tratado marco”, “es decir, una convención que sólo fija principios, crea mecanismos y establece órganos destinados a los fines de ella, los que van llenando con su actuar la estructura de todo el contenido”, extrayendo  como  conclusión que “los mecanismos destinados a ejecutar el Tratado no requieren nueva aprobación parlamentaria”. En este mismo sentido la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado expresó que “el Presidente de la República, sin necesidad de otro texto legal autorizante, puede poner en ejecución todas y cada una de las disposiciones de este instrumento internacional (Acuerdo de Cartagena), ya que tal facultad emana implícitamente del hecho de su aprobación”. El

Tribunal Pleno de la Corte Suprema, por su parte, al responder la consulta formulada  por el Ministerio  de Relaciones  Exteriores, en su oficio No

2.576, de 9 de septiembre de 1969, coincidiendo con su Fiscal, expresa que no ve inconveniente para que se procediera a adoptar un acuerdo con Brasil sobre la tramitación de exhortos judiciales mediante el intercambio de notas reversales, sin cumplir con otra formalidad, de modo que así se hizo, siendo aprobado mediante el Decreto Supremo 214, publicado en el Diario Oficial de 12 de mayo de 1970. El Máximo Tribunal distinguió entre  tratados  y  medidas  para  poner  en  ejecución  los  compromisos internacionales, señalando que estas últimas no tienen el carácter de tratados internacionales, según lo resolvió al decidir el recurso de inaplicabilidad del Banco Alemán Transatlántico. Esta práctica se mantiene en lo relativo con el Mercosur, en que el Ejecutivo, por deferencia y expresando que no tiene obligación de hacerlo, somete a la consideración  del Congreso el tratado de ejecución. El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse en distintas sentencias y en todas ellas ha reconocido la distinción entre tratados marcos y tratados de ejecución, y si ha privado de efectos a algunos protocolos adicionales ha sido por considerar que sus disposiciones exceden los limites del tratado marco, pero no por ser constitucionahnente inexistentes (Rol 282, Décimo Protocolo Adicional y su Anexo al Acuerdo de Cornplernentación Económica con Bolivia No 22).

Reconocida  la existencia y fuerza obligatoria  tanto de los tratados solemnes, corno de los protocolos, acuerdos en forma simplificada, declaraciones   y  suscripción   de   declaraciones   internacionales,   sean estas bilaterales  o multilaterales,  que constituyen  e integran  el sistema de fuentes del Derecho Internacional  que la República  debe respetar y cumplir, tanto en el ámbito interno corno en sus relaciones con otras potencias, los tribunales de justicia y este magistrado tienen la obligación de aplicar  tales  instrumentos  internacionales  obligatorios  para nuestro país, por cuanto “el término  ‘tratado’ es el más adecuado  para abarcar todos  los  acuerdos   internacionales,   sobre  los  que  existe  una  gran variedad  de denominaciones.  Es así que incluye:  a las Convenciones, que es un tratado que establece normas generales, al Protocolo, que es un documento anexo o aclaratorio, al Estatuto, que es un tratado colectivo que establece  normas  para los tribunales  internacionales,  al Acuerdo, usado  preferentemente   para  tratados  de  tipo  económico,  financiero,

comercial, cultural, al Modus Vivendi, que es un acuerdo de tipo temporal, al Compromiso, término utilizado para acuerdos sobre litigios que serán sometidos  a  arbitrajes,  a  la  Carta,  que  es  un  acuerdo  que  establece derechos  y deberes, al Concordato,  que es un acuerdo suscrito  con la Santa Sede sobre asuntos religiosos, al Pacto Contrahendo, que es un acuerdo para celebrar otro acuerdo, a la Declaración, que es un acuerdo que establece  principios  jurídicos  o afirma una actitud política común, etc.” (Hugo Llanos Mansilla, Teoría y Práctica del derecho Internacional Público, Torno I, página 63).

El Derecho Internacional derivado de los tratados conforma el sistema de Fuentes del Derecho que se debe tener en consideración  y aplicar a un litigio determinado, el cual se integra con la legislación nacional y de acuerdo a la Convención  de Viena sobre el Derecho de los Tratados de

1969, los tratados deben ser cumplidos por los Estados partes de buena fe (art. 25), considerando  su contexto e incluso los acuerdos posteriores (art. 31), sin que se puedan invocar las disposiciones del derecho interno para justificar su incumplimiento  (art. 26), por el contrario desechando “toda  interpretación  de que resultare  que la ley o la convención  sería del todo ilusoria”  (Andrés Bello, Obras Completas, Torno X, Derecho Internacional, página 176).

Los  razonamientos  anteriores,  en  cuanto  a  los  tratados  marco  y de ejecución,  han sido  incorporados  a nuestra  Carta Fundamental  por medio  de la reforma  de la Ley No 20.050,  de 26 de agosto  de 2005. Es así corno el Congreso mantuvo la facultad de aprobar o rechazar los tratados solemnes, en que se requiere el quórum que la Constitución exija atendida la materia. Por su parte los acuerdos  simplificados  o tratados de ejecución, sólo requieren de aprobación del Congreso si se trata de materias de ley. No lo requieren si no es materia de ley o queda dentro de la potestad reglamentaria.

10°.- Que resulta pertinente tener en consideración, además, que nuestro país desde los primeros textos constitucionales reconoció la existencia de ciertos derechos consustanciales a las personas, es así que al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sobre la base de la redacción de una norma que obligara a respetar los derechos de

las personas y limitara la soberanía, se inicia un intercambio de opiniones, señalando el comisionado  Jaime Guzmán Errázuriz que “La  soberanía tiene un solo limite fundamental  que es el derecho natural. Concuerda en no decirlo corno tal, porque es una expresión vaga, para muchos doctrinaria y tal vez innecesariamente conflictiva. Pero sí se podría hablar del respeto a ‘los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana’.  Ese le parece que es un límite a la soberanía”, concluyendo el presidente señor Ortúzar que la disposición propuesta es de extraordinaria importancia, pues “conforma un régimen en la Carta Fundamental que ni siquiera por vía de la reforma constitucional o por la del plebiscito podria destruirse” (Sesiones 48 y 49, de 2S y 27 de junio de 1974), consideración que se tiene presente al formular la norma del inciso segundo del artículo so de la Constitución Política de la República de 1980. Esta construcción determinó que esta Corte Suprema haya expresado en innumerables fallos que “de la historia fidedigua del establecimiento de la norma constitucional contenida en el artículo so de la Carta Fundamental, queda claramente establecido  que  la soberanía  interna  del Estado  de  Chile reconoce  su limite en los valores que emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide sean desconocidos” (Revista Fallos del Mes No 446, enero de 1996, sección criminal, fallo 1, considerando cuarto, página 2066), construcción supraconstitucional que importa incluso reconocer que los derechos humanos están por sobre la Constitución Política de la República, entre ellos los que se encuentren en tratados internacionales, no por estar dichos derechos fundamentales consagrados  en  instrumentos  internacionales,  los  que  siempre  tendrán rango legal y deberán ser aprobados por el quórum respectivo, sino por referirse a derechos esenciales, en lo cual existe concordancia con lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

Correspondiendo  aplicar los instrumentos  internacionales  suscritos por Chile, resulta especiahnente  pertinente tener en consideración los principios dados para el Tribunal de Nürernberg, corno los extraídos de sus sentencias, así corno las declaraciones relativas al genocidio, de 1946 y 19SO, Declaración de Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crimenes de Lesa Humanidad,  de fecha 3 de

diciembre de 1973, y de los Convenios de Ginebra de 1949, que imponen, entre otras la obligación de respeto de los prisioneros y la represión de la vulneración  de sus derechos.

Todos estos aspectos, por último constituyen, según se ha expresado, principios  de derecho internacional  y han pasado a ser ius cogens, que los tribunales de todo el mundo están obligados a aplicar. De estimarse incluso que existe contraposición entre las disposiciones objetivas del derecho interno y el derecho internacional,  corno entre los derechos de quienes reclaman la actuación  del Estado y aquellos que piden cese la vigencia de la persecución, parece pertinente traer a colación lo enseñado desde hace más de un siglo por don Andrés Bello, en el sentido que ante “el conflicto de dos deberes, se debe preferir el que más importa al género humano”  (Obras  Completas,  Torno X, Derecho  Internacional,  página

179) y que en este caso es el esclarecimiento  y sanción de una conducta, por lo que la eventual prescripción  de la acción penal y amnistía deben ser rechazadas.

Esta  decisión  se  enmarca,  además,  en  el  hecho  reconocido   y aceptado por nuestro país, que ante la inobservancia del derecho internacional, los tribunales internacionales no se constituyen en una instancia revisora del mérito del proceso, sino que se limitan a declarar la transgresión,  responsabilizando  al Estado, al que le imponen adopte las medidas pertinentes  para reparar a los afectados. Entre las autoridades que pueden generar  dicha responsabilidad  internacional  se encuentran los tribunales  de justicia,  los cuales, por este mismo  hecho,  sin duda deben tener presente la legislación internacional al momento de resolver los conflictos particulares; de hecho la Corte Suprema ha debido emitir informes  a  la  Cancillería  para  explicar  el  proceder  de los  tribunales ante casos concretos, los que han sido sometidos a la jurisdicción de la Comisión y Corte Interarnericana de Justicia.

Es así que la Cortelnterarnericana de Derechos Humanos ha declarado que los Estados deben disponer de medios idóneos de investigación, respondiendo a parámetros de eficiencia y no de formalidad, reprochando la inhibición  de mecanismos  que fueron diseñados teóricamente  (Caso

Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, considerandos

119, 167 y 178).

En el mismo sentido la referida Corte ha expresado la inadrnisibilidad de las disposiciones relativas a la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales corno la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o  arbitrarias  y  las  desapariciones  forzadas,  todas  ellas  prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (Caso Barrios Alto – Perú, sentencia de 14 de marzo de 2001).

En este mismo sentido mediante la Reforma Constitucional se autorizó que el Estado de Chile para reconocer el Estatuto de Roma de 17 de julio de 1998. Norma de Derecho Internacional ratificada por el Estado de Chile, mediante depósito, el 29 de junio de 2009, siendo promulgado mediante Decreto 104, de 6 de julio de 2009, la cual reprime, con carácter imprescriptible, los delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y contra la paz, entre otros.

Por otra parte, en nuestro país se dictó la Ley No 20.357, que tipifica los crímenes de lesa humanidad y de genocidio, entre otros. Igualmente se ha legislado sobre la “Declaración de ausencia por desaparición forzada de personas”, mediante Ley No 20.377, de 10 de septiembre de 2009, con lo cual se integra la terminología de instrumentos internacionales a la legislación interna. En este mismo sentido el Código Procesal Penal dispuso en su artículo 250, la imprescriptibilidad de los delitos que constituyen violaciones a los derechos humanos, conforme a los tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Estas argumentaciones resultan suficientes para sustentar que el Estado de Chile considera ilícitas las conductas de desaparición forzada y de muerte de nacionales en tiempo de conflictos armados internos, calificado corno estado o tiempo de guerra, por razones políticas, de manera que los agentes del Estado que actuaron en los hechos a que se

refiere la demanda han generado la responsabilidad  del Fisco de Chile, quien debe indemnizar a los actores.

11°.- Que en el caso en estudio, los antecedentes reunidos permiten tener por justificados diferentes hechos que han sido calificados de ilícitos; calificación que se impone, además, por cuanto constituyen deberes  de los funcionarios del Ejército y Carabineros de Chile atender la seguridad pública, social e individual de la población, en que la existencia de la instituciones tiene su razón en propender a dar eficacia al derecho, según lo dispone el artículo 101 de la Constitución Política de la República.

12°.- Que sobre la base de tales antecedentes de hecho y de derecho, los sucesos a que se refiere la presente causa tienen la connotación necesaria  para  ser  calificados  corno  generadores  de  responsabilidad, puesto que fueron perpetrados por agentes del Estado. Corresponde igualmente dejar asentado que la referencia a los regímenes de responsabilidad  claramente  establecidos  en la actualidad,  son producto de un mayor desarrollo de nuestro país, que ha terminado por concretar lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia  con anterioridad, de forma tal que no se trata de aplicar esta normativa,  sino los principios  que la inspiran, los que han estado siempre vigentes, sin perjuicio de considerar que las normas de derecho público rigen in acturn, especialmente las constitucionales, entre las que se encuentra el inciso segundo del artículo

38 de la Carta Fundamental.

13°.- Que de acuerdo a los razonamientos anteriores, los jueces de la instancia no han incurrido en error de derecho al no dar aplicación a las normas del Código Civil, sino a las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Chile que regulan el terna de la responsabilidad  estatal.  En  efecto,  resulta  insostenible  afirmar que  las únicas reglas que existen en nuestro país para regular la responsabilidad del Estado son las contenidas en el Código Civil, desde que ello importa negarle validez y eficacia a normas jurídicas de carácter constitucional, administrativo e internacional que ya han sido aplicadas por los tribunales en materia de violación de derechos humanos. En el presente caso resultan aplicables las disposiciones de la Constitución Política de la República, en

especial el inciso segundo del artículo 38, corno las de la Ley No 18.575, de Bases Generales de la Administración, en sus artículos 4° y 42.

14°.- Que en la actualidad la responsabilidad  derivada de un actuar ilícito  origina  una  obligación  restaurativa,  de connotaciones  amplias, que implica un proceso  y no una mera actuación,  en la que participan tanto víctimas corno ofensores, atendiendo integralmente sus efectos o consecuencias, sean éstas directas, indirectas e incluso las repercusiones mediatas. En la justicia restaurativa, se distingue de la retributiva y rehabilitadora,  por cuanto, sin desatender  el castigo y la reintegración social del ofensor, su eje central está planteado  en reparar  el daño de manera integral, de forma tal que, entendiéndola corno un proceso, tiende a  buscar  multiplicidad  de objetos,  constituyendo  la restauración  tanto los resultados  reparadores,  que incluyen, en la mayor medida  posible, la  restitución, compensación, reparación, reconciliación,  aceptación, hasta  llegar  a  asumir  el  hecho  con  todas  sus  consecuencias,  puesto que incluye a todos los que integran  el problema:  la víctima,  el autor, sus familias, otras personas afectadas, la comunidad, en fin, el Estado mismo. Las actuaciones  ilícitas no son sólo un problema entre el Estado y el imputado, sino un conflicto en que tienen interés todos aquellos a quienes afectan y en las distintas esferas en que les repercute; conflicto que, por disposición política o normativa, históricamente ha sido asumida por los profesionales de la justicia formal, la cual tiene intervención, pero no es la única instancia, como tampoco la indemnización es la única reparación. La aceptación de esta nueva concepción fue acogida en la Resolución  de las Naciones Unidas sobre Principios Básicos en el Uso de Programas de Justicia Restaurativa en Materia Criminal, adoptada por el Consejo Económico y Social en julio de 2000, luego de ser discutida en el X Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen y Tratamiento de los Delincuentes, celebrado en Viena.

Desde el punto de vista de la justicia restaurativa  de una conducta ilícita se debe buscar la forma  de remontar y solucionar  los perjuicios causados,  pero,  además,  compensar y  acompañar, por  lo  que  las prestaciones  patrimoniales  no solamente  buscan reparar  un daño, sino que  permitir  que  éstas  contribuyan   a  otros  objetivos:   alimenticios,

financiar tratamientos de salud reparatorios, sean estos físicos o síquicos, formación profesional, establecimiento, recreación o compensatorios del sufrimiento y otros igualmente relevantes. Surge de la idea fundamental de reparar todo daño y, en la mayor medida posible, restituir a la situación existente con anterioridad al hecho que originó ese daño. No es extraño que se establezcan fundaciones  encargadas  de administrar  los recursos, con la finalidad de entregar una efectiva restauración. Si bien, en último término existe un desembolso económico de la persona o institución a la cual se condena, éste no puede expresarse sea únicamente patrimonial.

15°.- Que la justicia restaurativa,  en la situación concreta de autos, puede buscar afrontar la reparación de todo el daño originado con la conducta  que  afectó  a  los  actores.  En  esta  perspectiva  corresponde enfrentar  el terna  de la  extinción  de la  acción  que  pretende  declarar la  obligación  de  pagar  una  suma  de  dinero  por  parte  del  Fisco  de Chile; extinción de la acción que debe ser resuelta a la luz de diversas determinaciones:  a) Naturaleza  del derecho subjetivo cuya declaración se demanda, b) Aplicabilidad del modo de extinguir las acciones, o prescripción,  e) Requisitos  de este modo de extinguir las obligaciones, especialmente oportunidad desde la cual se realiza el cómputo del plazo, suspensión, interrupción o renuncia.

16°.- Que respecto de la naturaleza del derecho subjetivo cuya declaración se demanda, en primer término integra la teoría de la responsabilidad del Estado en general y de la Administración en particular, es el denominado  contencioso  subjetivo  o de declaración  de derecho. En efecto, la unificación de la responsabilidad integra instituciones aparentemente  disimiles,  pero  que  aglutina  la  referencia  común  a la lesión originada por la Administración a los particulares, que en algunos casos se expresa de un modo específico de acuerdo a la forma corno se ha producido esta lesión. Resulta que de este modo se constituye la garantía integral del patrimonio privado frente a la acción de la Administración, cualquiera  sea la actuación  desarrollada  por ésta. A lo que se atiende es  al  hecho  que  ocasiona  daño  al  patrimonio  de  los  administrados, sin exclusiones. ”Llegar a esa conclusión, en principio tan obvia, que impone, por tanto, la formulación  de un principio  de resarcimiento  de todos los daños causados  por el funcionamiento de la Administración,

no ha sido, sin embargo, tarea fácil, ni en nuestro  propio Derecho,  ni en el panorama  general del Derecho  comparado” (García  de Enterría, obra citada, página 358).  Siguiendo  al autor citado se puede decir que la importancia de esta concepción está en el cambio de paradigma, pues la óptica radicará no ya en la responsabilidad  de quien causó el daño, si se quiere en una reparación por vía de sanción,  sino que observando o considerando el patrimonio de la persona lesionada. “La responsabilidad pasará así a convertirse en un mecanismo que se pone en funcionamiento sólo si y en la medida en que se haya producido una lesión patrimonial en el sentido propio a resultas de la acción u omisión de la Administración.” “El concepto de lesión se convierte de este modo en el auténtico centro de gravedad del sistema” (obra citada, página 378), que en el caso de nuestro país resulta más exigente, puesto que se requiere que la persona sea “lesionada  en sus derechos por la Administración del Estado”.

Referida esta materia a las violaciones  a los Derechos  Humanos y considerando las Directrices de la Asamblea General de las Naciones Unidas  (Resolución   40/34,  de  29  de  noviembre   de   1985)  (1)  que entiende por “víctimas” a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia  de acciones  u omisiones  que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. (2) Se incluye a los familiares  o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. Por ello podrá considerarse “víctima”a una persona, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o  condene al perpetrador  e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador  y la víctima.  (4) Estas personas serán tratadas con compasión  y respeto  por su dignidad.  Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional. (5) Igualmente se establecerán y reforzarán, cuando sea necesario, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles.  Se informará a las víctimas  de sus derechos para

obtener reparación mediante esos mecanismos.  (6) Incluso se facilitará la adecuación de los procedimientos  judiciales y administrativos  a las necesidades  de las víctimas:  a) Informando  a las víctimas  de su papel y del alcance, el desarrollo cronológico  y la marcha de las actuaciones, así corno de la decisión de sus causas, especialmente  cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado esa información; b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones  de las víctimas  sean presentadas  y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional   de  justicia   penal  correspondiente;   e)  Prestando   asistencia apropiada a las víctimas  durante todo el proceso judicial; d) Adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad, así como la de sus familiares  y la de los testigos  en su favor, contra todo acto de  intimidación   y  represalia;   e)  Evitando   demoras   innecesarias   en la resolución  de las causas  y en la ejecución  de los mandamientos  o decretos  que concedan  indemnizaciones  a las víctimas.  Se expresa (7) que se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de controversias,  incluidos la mediación,  el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria  o autóctonas, a fin de facilitar  la conciliación y la reparación en favor de las víctimas.

En la misma  Declaración  se asume  el resarcimiento  (8) de parte de los delincuentes o los terceros responsables  de su conducta, quienes resarcirán equitativamente, cuando proceda, a las víctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese resarcimiento comprenderá  la devolución de los bienes o el pago por los daños o pérdidas sufridos, el reembolso de los gastos realizados corno consecuencia de la victimización, la prestación  de  servicios  y  la  restitución  de  derechos.  (9)  Se  dispone una  posible  acción  de  oficio  en  este  sentido,  pues  se  exhorta  a  los gobiernos a revisar sus prácticas, reglamentaciones  y leyes de modo que se considere  el resarcimiento  corno una sentencia  posible en los casos penales, además de otras sanciones penales. Expresamente  se indica que (11) cuando  funcionarios  públicos  u otros agentes  que actúen  a título oficial o cuasioficial hayan violado la legislación penal nacional, las víctimas  serán  resarcidas  por el Estado  cuyos funcionarios  o agentes hayan  sido responsables  de los daños  causados.  En los  casos  en que

ya no exista  el gobierno  bajo  cuya autoridad  se  produjo  la accmn  u omisión victirnizadora,  el Estado o gobierno sucesor  deberá proveer al resarcimiento de las víctimas.

Específicamente se aborda en forma concreta la indemnización, manifestando que (12) cuando no sea suficiente la indemnización procedente del delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarán indemnizar  financieramente:   a)  A las  víctimas  de  delitos  que  hayan sufrido importantes  lesiones corporales  o menoscabo  de su salud física o  mental  corno  consecuencia  de  delitos  graves;  b)  A la  familia,  en particular a las personas  a cargo, de las víctimas  que hayan muerto o hayan quedado física  o rnentahnente  incapacitadas  corno consecuencia de la victimización. En este sentido (13) se fomentará el establecimiento, el reforzarniento y la ampliación de fondos nacionales para indemnizar a las víctimas. Cuando proceda, también podrán establecerse otros fondos con ese propósito, incluidos los casos en los que el Estado de nacionalidad de la víctima no esté en condiciones de indemnizarla por el daño sufrido.

Se preocupa  especialmente  de la Asistencia  integral  (14), puesto que las víctimas  recibirán  la asistencia material, médica, psicológica  y social que sea necesaria, por conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autóctonos. Socializando tales recursos (15) mediante la información  a las víctimas de la disponibilidad  de servicios sanitarios  y sociales  y  demás  asistencia  pertinente,  y se facilitará  su acceso a ellos. Para desarrollar esta tarea (16) se proporcionará al personal de policía, de justicia, de salud, de servicios  sociales y demás personal interesado, capacitación que lo haga receptivo a las necesidades de las víctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rápida. De igual modo ( 17) al proporcionar  servicios y asistencia a las víctimas, se prestará atención  a las que tengan necesidades  especiales  por la indole de los daños sufridos.

Se refiere especiahnente  a (B) las víctimas del abuso de poder, entre quienes (18) se entenderá por “víctimas” a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales,  como  consecuencia  de acciones  u omisiones

que no lleguen a constituir violaciones  del derecho penal nacional, pero violen normas  internacionahnente reconocidas  relativas  a los derechos humanos.  En este sentido  (19) los Estados  considerarán  la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento  y la indemnización, así corno la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios. En este mismo sentido (21) los Estados revisarán periódicamente la legislación y la práctica vigentes para asegurar su adaptación  a las  circunstancias  cambiantes,  promulgarán  y aplicarán, en su caso, leyes por las cuales se prohíban  los actos que constituyan graves abusos de poder político o económico  y se fomenten  medidas y mecanismos para prevenir esos actos, y establecerán derechos y recursos adecuados para las víctimas de tales actos, facilitándoles  su ejercicio.

Es así que la declaración de derechos es ampliamente comprensiva, pues  las  personas  afectadas  tienen  derecho  a  los  recursos  judiciales (derecho a la justicia), que se les proporcione  información  de la forma en que sucedieron  los hechos (derecho a la verdad),  se sancione  a los responsables  (derecho a la condena penal) y acceder a los mecanismos de  reparación  integral  del  daño  (derecho  a  la restauración).  En  este último sentido la reparación  debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones  a los derechos fundamentales  y al daño sufrido,  e incluso la  restitución,   la  compensación,   la  rehabilitación,   la  satisfacción   y otorgar garantías de no repetición de los hechos delictivos. La restitución consiste en restablecer a la víctima a la situación anterior a la comisión de las violaciones;  la compensación es una indemnización por daños, físicos o mentales, por pérdida de oportunidades económicas, laborales, educativas o sociales, y por gastos; la rehabilitación  incluye el cuidado médico y psicológico, y servicios legales y sociales; la satisfacción comprende medidas dirigidas a que cesen las violaciones, se esclarezcan los hechos y se reconozca públicamente  tales sucesos, corno el castigo de los delincuentes; las garantías de no reincidencia residen en reformas democráticas de inclusión, a las instituciones democráticas y a los poderes públicos y sociales, el establecimiento  de mecanismos para prevenir y resolver conflictos sociales y la adopción de planes educacionales de promoción de los derechos humanos.

Corresponde,   entonces,  que  los  Estados   afronten   integralmente el fenómeno creado por los victimarios, no por las víctimas, de manera indivisible comprendiendo el establecimiento de la verdad, haciendo justicia, atribuyendo responsabilidad, declarando el derecho a las compensaciones, reconociendo oficial y públicamente la forma en que sucedieron los hechos, curando y rehabilitando a quienes padecieron las violaciones, las cuales se mantienen en sus consecuencias en la medida que no registran una efectiva y eficiente decisión del Estado. El retraso en la respuesta del Estado para reparar integrahnente el daño, constituye en sí mismo una actuación que lesiona los derechos de las víctimas, puesto que fueron afectadas por agentes del Estado y luego el mismo Estado no les reconoce su derecho a ser reparadas, excusando su propia falta. Puesto que para perseguir tales crimenes ha existido acción de oficio, que impone a los tribunales actuar. Se ven discriminados por la falta de ejercicio de la acción criminal y también discriminados por la falta de compensación.

En la Declaración  sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante  Resolución  47/133, de 18 de diciembre  de

1992, se dispone en su artículo 5°: “Además de las sanciones penales aplicables, las desapariciones forzadas deberán comprometer la responsabilidad de sus autores y la responsabilidad  civil del Estado o de las autoridades del Estado que hayan organizado, consentido o tolerado tales desapariciones, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado, conforme a los principios del derecho internacional”.

Se encauza así la responsabilidad del Estado que tiene por causa el actuar de sus autoridades y por objeto la reparación integral del daño ocasionado.

De acuerdo a la teoría general de la responsabilidad, tan importante corno lo anterior es determinar el factor de imputación, puesto que será resarcible la lesión de derechos, en la medida que no deba soportarla quien la ha sufrido, por existir una causa de exención, justificación o extinción de responsabilidad.  Este principio de protección y garantía de la persona y del patrimonio  del administrado,  del que parte la cláusula general de responsabilidad  de la Administración,  corresponde  precisamente a ésta, la autoridad, acreditar dichas causas de exclusión. De otra manera resulta

ineludible disponer todas las medidas tendientes a la restauración, entre las que se encuentra la reparación indemnizatoria, pero con caracteres generales, que incluya todo daño, el que corresponderá precisamente determinar, mediante la individualización  pertinente.

Al haber sido determinada la acción que se reclama sea reparada, la lesión está precisada, por lo que solamente corresponde determinar o individualizar el daño y su valoración, que en el presente caso se ha dejado indicada con plena claridad, corno, además, se la ha cuantificado por el juez de primera instancia. Ante tales antecedentes procede la plena indenrnización del daño ocasionado, sin peJjuicio de dejar a salvo toda otra forma de reparación que se desee impetrar de la Administración. Esta forma de entender la responsabilidad de la Administración constituye un paso adelante en la teoria general que la contempla, puesto que se deja abierta la posibilidad de que se acrediten las causales que la puedan excluir, respecto de las cuales en esta ocasión no se considera oportuno hacer referencia, pero sí dejarnos expresado que en ningún caso podrá irnpetrarse la ausencia de falta de servicio.

17°.-  Que  el  principio   de  la  indemnidad   del  afectado   en  sus derechos por la actuación de la Administración, no descarta, en general, el reconocimiento  de ciertas causales que excluyen su responsabilidad. Sin embargo, en la decisión del asunto de autos, debe atenderse al caso concreto, surgiendo la interrogante precisa: ¿es aplicable la prescripción extintiva a la acción que requiere la declaración de un derecho derivado de un hecho que constituye violación de los Derechos Humanos?

El terna se plantea no ya en el reconocimiento de la responsabilidad de la Administración, sino que en la forma corno ésta acredita su extinción sobre la base de la prescripción de la acción, pero, además, considerando la calificación de los hechos corno violaciones a los Derechos Humanos fundamentales  y en especial un ilícito de lesa humanidad.

Surgen al respecto las argumentaciones expresadas por los demás disidentes,  que está radicada  en la naturaleza  de la lesión, corno en la unidad de la acción, las que en general este ministro  comparte por las razones que se indicarán.

Desde luego este disidente estima inadmisible la excepcwn de prescripción   esgrimida   por  parte  del  Fisco,  porque  es  contraria  al hecho  propio,  puesto  que  existe falta  de  congruencia  en el  proceder del Consejo  de Defensa  del Estado  al plantear  esta línea  de defensa, puesto que, por una parte, no obstante formar parte de la misma Administración,   históricamente   ha   negado   por   años   la  existencia del Derecho Administrativo en cuanto éste reconocer derechos a los administrados  para dirigirse en contra de aquella, sin embargo, por otra parte, a dicha rama del derecho sí se le considera corno un conjunto de normas especiales  que reglan  la actividad  de la Administración,  entre las cuales ciertamente están aquellas que se refieren a sus relaciones con los administrados,  pero en un plano preeminente.  Desde otro punto de vista, reclama privilegios que se apartan de la noción clásica del Derecho Público, puesto que conforme al principio de legalidad solamente  tiene las facultades exorbitantes  que el legislador le reconoce, dado que de lo contrario se afecta la igualdad ante la ley y ante la justicia, pero reclama tales  poderes  exorbitantes  sustentadas  en facultades  “implícitas” a su función de servicio  público. Así en todo lo no reglado el administrado no puede invocar derechos respecto de la Administración, sin embargo, ésta efectivamente puede hacerlo incluso contrariando las bases de la institucionalidad constitucional.

Igualmente de manera histórica y clásica dicha institución ha negado

‘jurisdicción” y competencia a los tribunales ordinarios para conocer de las acciones  de los administrados  que reclaman de sus actuaciones. Sin embargo, ha requerido  de esos mismos tribunales y en los mismos juicios, que emitan declaraciones en su favor, especialmente respecto de las excepciones que interpone.

Esta falta de congruencia se expresa en el hecho que en determinados ilícitos ha autorizado se llegue a un acuerdo con las partes, ante presupuestos de hecho similares, y en otros se ha negado, corno ocurre en este proceso, sin que se conozcan los antecedentes de su determinación, que no sea la manifestación de una voluntad meramente potestativa.

En   fin,   busca,   con   determinación    y   particular   vehemencia, se  establezcan   los  hechos   que  originan   la  responsabilidad   de  la

Administración en el campo penal, pero retrocede y contradice su misma acción cuando los afectados reclaman su reparación integral.

18°.- Que para desestimar la excepción de prescripción alegada por la demandada y afirmada en la sentencia recurrida surgen las siguientes consideraciones:

1. La prescripción por ser una sanción no es posible aplicarla por analogía; analogía de normas de Derecho Privado inaplicables a la Administración,  la que se rige por el Derecho Administrativo, que  forma  parte  del  Derecho  Público.  Que  lo  demandado  ha sido la indemnización  por la detención  y posterior  desaparición de Eduardo Enrique González Galeno, que se funda en la lesión de los derechos de la actora. La oposición, en lo que interesa al recurso,  se sustenta  en la  prescripción  de esta  acción.  De  este modo queda definitivamente establecida la discusión y es respecto de ella que ha de recaer la actividad probatoria y la sentencia para mantener la debida congruencia  procesal en la causa. Es así que los requisitos de la sentencia favorable están constituidos por que se acrediten los supuestos de hecho de la acción interpuesta y que el demandado no justifique su oposición.

Si bien el artículo 1698 del Código Civil establece: “Incumbe probar las obligaciones  o su extinción  al que alega aquellas  o ésta”, lo cierto es que el desarrollo de la jurisprudencia  ha redefinido el onus probandi, expresando  que  corresponde  la carga  probatoria  a quien  reclama  del órgano jurisdiccional la declaración de un derecho, puesto que debe justificar los hechos que constituyen los supuestos de existencia y validez de la pretensión. Del mismo modo, le asiste a quien sustenta la oposición, acreditar la procedencia y los hechos fundantes de la misma, esto es, que los sucesos que impiden, modifican, transforman o extinguen la pretensión proceden en el evento que se reclama y se encuentren  acreditados.  Son los presupuestos  de la pretensión,  en este caso el hecho  calificado de crimen de lesa humanidad, los que corresponde probar al actor y aquellos que tienden a desvirtuarlos en su naturaleza, procedencia de la alegación y justificación de su existencia, son de cargo del demandado.

Por   su   parte   el   demandado   ha   sostenido   que   la   excepcwn de prescripción  constituye una institución de aplicación general, universalmente  aceptada  y regulada  en nuestro  derecho  en el Código Civil,  el  cual  hace  expresa  mención  al  Fisco.  Sin  insistir  que  esta aplicación de normas de Derecho Privado importan la negación de la disciplina del Derecho Administrativo, esta alegación resulta del todo improcedente, puesto que sin lugar a dudas de ninguna naturaleza, la prescripción  constituye  una sanción  para el titular  de un derecho  que no  solicita  al  órgano  jurisdiccional  su  reconocimiento   en  el  tiempo que el legislador  contempla.  Esta naturaleza  sancionatoria  impide que se aplique la institución  de la prescripción  extintiva  por analogía, con mayor razón cuando se sustenta en la afirmación que la responsabilidad “extracontractual” es  el régimen  general del “Derecho  Común Civil”, puesto que éste lo constituye el derivado de la responsabilidad contractual

y la Administración no se rige por la responsabilidad aquiliana, sino que

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Es más, ninguna argumentación sustenta la afirmación que la “prescripción constituye un principio general del derecho destinado a garantizar la seguridad jurídica y corno tal adquiere presencia en todo el espectro de los distintos ordenamientos jurídicos, salvo que por ley o en atención a la naturaleza de la materia se determine lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de las acciones”. Por el contrario, no es efectivo el carácter de principio general de la prescripción, de hecho las legislaciones del cornrnon law no la reconocen; al respecto se puede destacar el “caso de las Montañas  Negras (Black Hills), consistente  en que en virtud del Tratado de Fort Lararnie de 1868, el gobierno norteamericano delimitó el territorio de la reserva Sioux al interior del cual se encontraba este macizo montañoso.  Ahora bien, en 1874,  minas  de oro fueron  encontradas  en estas montañas. La administración  de Ulises Grant no respetó el tratado e hizo presión sobre los Sioux para que ellos vendieran  las tierras. En

1980  la  Corte  Suprema  (de  Estados  Unidos,  por supuesto)  asigna  la suma de 122 millones de dólares de indemnización por esta expoliación” (Antaine  Garapon,  citado  por Gonzalo  AguiJar Caballo, Evolución  de la Jurisprudencia  en Materia  de Imprescriptibilidad de la Acción Civil en casos de Violaciones de los Derechos Humanos, Gaceta Jurídica No

341, página 14). Este mismo autor cita un ejemplo del Derecho Romano

Germánico  o  continental,  en  que  Alemania  ha  indemnizado  por  el holocausto con reparaciones institucionales, pero también individuales.

Ante la falta de sustento de la afirmación debe justificarse por la demandada la existencia dealguna norma queestablezca la prescriptibilidad genérica  de las acciones  encaminadas  a obtener  el reconocimiento  de la responsabilidad  del Estado  o de sus órganos  institucionales,  puesto que, precisamente, en ausencia de ellas, no corresponde aplicar normas de derecho civil a la Administración, que, en todo caso, no son las disposiciones de derecho común aplicable a la Administración, la cual se rige por principios diversos, conforme lo ha reconocido la jurisprudencia nacional y comparada desde el año 1855, suceso que algunos autores incluso vinculan al 18 de febrero de 1800, con motivo de la dictación de la ley francesa que normó a la Administración con un carácter jurídico, externo, obligatorio y permanente (Mássirno Severo Giannini, citado por Rolando  Pantoja Bauzá, El Derecho  Administrativo,  Editorial  Jurídica de Chile, página 13).

Pretender  aplicar  las  normas  del  Código  Civil,  considerándolo corno derecho común, supletorio a todo el ordenamiento jurídico, resulta exagerado y desproporcionado,  por cuanto el Código Civil tiene una innegable importancia  para todo el Derecho, sin embargo, la evolución de las ciencias  jurídicas  ha  permitido  establecer  principios  y normas propias para determinadas materias, lo cual el mismo Código reconoce, al  estipular  en  el  artículo  4o,   que  las  disposiciones  especiales  “se aplicarán con preferencia a las de este Código”. De esta forma el Código Civil es supletorio  a todo el Derecho Privado,  al que orienta.  Pero no debe olvidarse que si bien el fenómeno de la codificación se plantea para construir un sistema integral, estructurado y coordinado de la legislación, la descodificación se ha transformado en la manera empleada por el legislador para adoptar, de manera más dinámica, la forma en que adecua a las nuevas realidades situaciones emergentes que no se encuentran en el sistema existente, atendidas sus finalidades y valores propios.

De  esta forma  los  principios  y normas  especiales  han  emergido en relación  con el Derecho  Público  en general y el Administrativo  en particular, corno una descodificación material, pues responde a postulados diversos y, en no pocas ocasiones, entran en pugua con los del derecho

privado,  que  regula  las  relaciones  desde  un  plano  de  igualdad,  con plena autonomía de las personas para obligarse. No obstante, esta rama emergente, definida y representativa  de la supremacía de la finalidad de servicio público, se aparta de aquellos postulados.

Al reconocer que existe ausencia de normativa que regule la prescripción extintiva de las acciones en el Derecho Administrativo,  se reconocen iguahnente  sus particularidades.  Esta ausencia de regulación jurídica  para  determinadas  situaciones  impone  al  juez  interpretar,  o mejor dicho, integrar la normativa  existente, que en el evento de estar sustentados   en  iguales  directrices   podrá  aplicar  la  analogía.  Al  no responder a iguales paradigmas, debe integrarse la normativa con los principios generales del derecho respectivo, en este caso, del Derecho Administrativo y no del Derecho Civil. Así se colige del artículo 170 No

5 del Código de Procedimiento Civil y, en este mismo sentido, el artículo

38, letra e) de la Corte Internacional de Justicia, dispone: “La Corte, cuya función  es decidir conforme  al derecho  internacional  las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: … c. los principios  generales de derecho reconocidos  por las naciones civilizadas”.  Principios  generales del derecho que reconocen la imprescriptibilidad de las accmnes reparatorias derivadas de violaciones a los derechos humanos.

75. Imprescriptibilidad del derecho reclamado conforme al derecho internacional. De acuerdo a lo sostenido con anterioridad,  se ha expresado que los hechos en que se sustenta la acción tienen el carácter de crímenes de lesa humanidad, cuya imprescriptibilidad se  ha  dejado  justificada.  Esta  imprescriptibilidad  se  refiere  a toda acción que emana de los hechos, la que resulta indivisible, de modo que se refiere tanto al aspecto penal y a la denominada pretensión   de  reparación   integral,  derivada   de  estas  mismas normas, las cuales incluso se refieren expresamente  a esta última pretensión, corno se puede observar en el Estatuto de la Corte Penal Internacional,  que señala: “Artículo 75. Reparación a las víctimas l. La  Corte  establecerá  principios  aplicables  a  la  reparación, incluidas  la  restitución,   la  indemnización   y  la  rehabilitación, que ha de otorgarse a las víctimas  o a sus causahabientes.  Sobre esta base, la Corte, previa solicitud  o de oficio en circunstancias excepcionales,   podrá  determinar  en  su  decisión  el  alcance  y

la magnitud de los daños, pérdidas o perJUICIOS causados a las víctimas o a sus causahabientes, indicando los principios en que se funda. 2. La Corte podrá dictar directamente  una decisión contra el condenado en la que indique la reparación adecuada que ha de otorgarse a las víctimas, incluidas la restitución, la indemnización y la rehabilitación.  Cuando  proceda, la Corte podrá ordenar que la indemnización otorgada a título de reparación se pagne por conducto  del Fondo  Fiduciario  previsto  en el artículo  79. 3. La Corte,  antes  de tornar una decisión  con  arreglo  a este artículo, podrá solicitar y tendrá en cuenta las observaciones formuladas por el condenado,  las víctimas,  otras personas o Estados que tengan un interés, o las que se formulen en su nombre. 4. Al ejercer sus atribuciones de conformidad con el presente artículo, la Corte, una vez que una persona sea declarada  culpable de un crimen de su competencia, podrá determinar si, a fin de dar efecto a una decisión que dicte de conformidad  con este artículo, es necesario solicitar medidas de conformidad  con el párrafo 1 del artículo 93. 5. Los Estados Partes darán efecto a la decisión dictada con arreglo a este artículo corno si las disposiciones  del artículo 109 se aplicaran al presente artículo. 6. Nada de lo dispuesto en el presente artículo podrá  interpretarse  en perjuicio  de los derechos  de las víctimas con arreglo al derecho interno o el derecho internacional”.

En el artículo 79 se dispone que por decisión de la Asamblea de los Estados Partes se puede establecer un fondo fiduciario en beneficio de las víctimas de crimenes de la competencia de la Corte y de sus familias. Del mismo modo la Corte podrá ordenar que las sumas y los bienes que reciba a título de multa o decomiso sean transferidos al Fondo Fiduciario. Se establece ignahnente la posibilidad de examinar la reducción de la pena, entre cuyas normas se indica en el artículo llO, que se considerará “si el recluso ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las decisiones y órdenes de la Corte en otros casos, en particular ayudando a ésta en la localización de los bienes sobre los que recaigan las multas, las órdenes de decomiso o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas”. Al reglamentar el recurso de apelación se contempla especiahnente la posibilidad de impugnar por el representante legal de las víctimas, el condenado o el propietario de buena fe de bienes afectados, podrá alzarse “en contra de la decisión por la cual se conceda reparación”.

En el mismo sentido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por DS. W 778 (RR.EE.), de 30 de noviembre de 1976, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1989 y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, promulgada por DS. W 873 (RR.EE.), de 23 de agosto de 1990, publicado el 5 de enero de 1991, contienen normas directa o indirectamente referidas a la responsabilidad patrimonial del Estado, los artículos 9.5 y 14.6 del primero de ellos y, muy especialmente, los artículos 68 y 63.1 del último instrumento citado, que hablan de la “indemnización compensatoria” fijada en las decisiones condenatorias de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos y del deber de reparar las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración del derecho o libertad conculcados y “el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

El derecho internacional humanitario provee también otras disposiciones relativas a la obligación de las Partes contratantes de pagar una indemnización en caso de violación de sus normas. Tal sucede, v. gr., con los artículos III de la Convención de La Haya, concerniente a las leyes y costumbres de la guerra terrestre; en los Convenios de Ginebra, de 4 de agosto de 1949, particularmente en los artículos 68, relativo al trato de los prisioneros de guerra, y 55, que versa sobre protección de las personas civiles en tiempo de guerra, así corno en el artículo 91 del Protocolo I Adicional a los Convenios de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales.

La Asamblea General de Naciones Unidas aprobó, mediante resolución AIRES/60/147, de 24 de octubre de 2005, los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a  interponer recursos y  obtener reparaciones”. Al efecto dispone: “7.  La  prescripción de otras violaciones o  de las  acciones civiles no debería limitar indebidamente la posibilidad de que la víctima interponga una demanda contra el autor, ni aplicarse a los períodos en que no haya recursos efectivos contra las violaciones de las normas de derechos humanos y del derecho internacional humanitario”, de lo que se sigue que incluso la prescripción no puede impedir la posibilidad que la víctima interponga la demanda respectiva, puesto que estas pretensiones

se rigen por el derecho interno, pero considerando sus obligaciones derivadas del derecho internacional, agregando, en todo caso que “los Estados resarcirán a las víctimas de sus actos u omisiones que violen las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.

La referencia que se efectúa a la normativa internacional está relacionada con el hecho de la consagración de la reparación integral del daño, aspecto que no se discute en el ámbito internacional, en el que no se trata únicamente de la reparación a Estados o gmpos poblacionales, sino que a personas individualmente  consideradas; reparación que se impone a los autores de los crímenes, pero también a instituciones  y al mismo Estado. También esta normativa internacional no ha creado un sistema de responsabilidad,  lo ha reconocido,  pues, sin duda, siempre ha existido, evolucionando  las herramientas destinadas a hacer más expedita, simple y eficaz su declaración, en atención a la naturaleza de la violación y del derecho quebrantado.

En este mismo sentido no está lejos de la mirada del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, además de la condena a los culpables, su posterior rehabilitación y la reparación integral a las víctimas, el carácter preventivo de todo lo anterior, puesto que el establecimiento de la verdad y adopción de medidas justas, previene y disuade que conductas corno las reprimidas vuelvan a ocurrir, dado que, aunque pase el tiempo, en algún momento la población local o la humanidad en general reacciona y dispone aquello que corresponde ante hechos de graves connotaciones, así  todo  eventual  infractor  está  advertido  que  aunque  pasen  muchos años, su conducta será perseguida y sancionada. A este respecto resultan pertinentes  las  palabras  del  juez  estadounidense  R.H.  Jackson,  en  el informe al Presidente de su país, de 7 de octubre de 1946, que al referirse a los procesos penales seguidos por el Tribunal de Nüremberg, “contribuían a la afirmación del principio de legalidad, sustantiva y procesal (con la tipificación  de  conductas  y  el  establecimiento  de  la  responsabilidad penal individual por su comisión), a la determinación de los hechos, al afianzamiento de la paz, y a la hurnanización del Derecho Internacional (Report ofRobert H. Jackson, citado por Ana Morell, Funciones y Límites

de la Jurisdicción Penal Internacional, artículo facilitado por la Dirección de Estudios de la Corte Suprema).

En este mismo sentido ya se ha expresado, que el Consejo de Seguridad al crear el Tribunal Penal Internacional para la Ex -Yugoslavia, mediante Resolución 827, de 25 de mayo de 1993, tuvo en consideración que permitiría el castigo de las personas responsables de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario y que contribuiría a la restauración y mantenimiento de la paz para poner fin a las violaciones y reparar de forma eficaz los derechos violados. Iguales consideraciones se tendrán presente por el Consejo de Seguridad al crear el Tribunal Penal Internacional para investigar los crimenes cometidos en Ruanda, dictando la Resolución 955, de 8 de noviembre de 1994, expresando que permitiría el castigo de los responsables y contribuiría al proceso de reconciliación nacional y a la restauración y el mantenimiento de la paz para poner fin a las violaciones y reparar de forma eficaz los derechos violados.

Siguiendo con esta perspectiva se puede expresar que ciertos instrumentos internacionales universales y regionales, recomiendan tener presente las necesidades  de las víctimas  en el proceso penal y su asistencia a través de medidas dispuestas para aliviar los daños físicos, psicológicos, materiales y sociales, así corno la reparación de los derechos violados, pudiendo citarse al efecto la Declaración  sobre los principios fundamentales  de justicia  para las víctimas  de delitos  y del abuso de poder, adoptada por Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas No 40/34, de 1985, párrafos 4 a 17; Convención Interarnericana sobre Derechos  Humanos,  artículos  1, 2, 10. 25, 63 y 68; Convención Europea  sobre  Reparación  a  las Víctimas  de Crímenes  Violentos  de

1983, artículos 1 a 11, y Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales  de 1950, con sus Protocolos 3, 5, 8 y 11.

c.- Principio   de  congmencia   y  coherencia.   Sin  perJUICIO   de  la congmencia requerida a la demandada, resulta indispensable pedir lo propio a los magistrados  que resuelven los conflictos jurídicos, aspecto  que  la  doctrina denomina “principio de  coherencia”, puesto que no se observan razones para decidir de manera diversa

las  excepciones  de  prescripción  extintiva  de  las  acciones  que tienen  por objeto imponer  sanciones  penales  a los responsables y aquellas  que reclaman  la reparación  integral del daño a todos los responsables,  puesto que, con esto se afectan las garantías de igualdad y no discriminación.  En efecto, no se advierte la razón por la cual cuando quien persigue la responsabilidad es el Estado la acción es imprescriptible y al dirigir la acción en contra del Estado, derivada de los mismos hechos, ésta se toma en prescriptible.

1. Principio de interpretación pro administrado.  El profesor  García de Enterria expresa que la jurisprudencia española ha desarrollado el principio de la referencia,  citando al efecto la sentencia  de 24 de julio de 1989, que expresa que debe tenerse en cuenta “que el principio de prohibición  de la interpretación  contra cives obliga a buscar la más favorable a la subsistencia  de la acción, máxime cuando se trata de acciones personales” (obra citada, página 431).

19.- Que en todo caso, este principio de interpretación se identifica con el “pro hornine o favor persona”, que tiene por objeto aplicar siempre la norma que mejor asegure y garantice la vigencia de los derechos fundamentales. Cuando hay dos posibles normas referentes a derechos fundamentales, una de derecho interno (acción posiblemente prescriptible) y otra de derecho internacional (acción imprescriptible) que consagran soluciones antagónicas, corresponde necesariamente preferir las que permiten reconocer, declarar y potenciar el ejercicio de derechos.

Al respecto el Tribunal Constitucional  de Chile, en la causa rol No

740-07, en sentencia de 18 de abril de 2008, en su considerando 69° dejó establecido,  en lo pertinente: “Que de todo lo expuesto sólo es posible concluir  que  la  existencia  de  una  norma  reglamentaria  que  contiene disposiciones  que pueden llevar a afectar la protección del derecho a la vida de la persona que está por nacer y que la Constitución buscó cautelar especiahnente,  la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicación  de esas  normas  reglamentarias  pueda llegar  a afectar  el derecho a la vida del nasciturw;,  obliga al juez constitucional a aplicar el principio ”favor persona” o “pro homine” en forma consecuente  con el

deber impuesto al Estado por la Carta Fundamental de estar al “servicio de la persona humana”y de limitar el ejercicio de la soberanía en función del respeto irrestricto del derecho más esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.”

“En   consecuencia,   este   Tribunal   sólo  puede   concluir   que   el imperativo de proteger y promover el derecho a la vida, que se desprende del artículo  5°, inciso segundo,  de la Constitución,  en relación  con el artículo 19 No 1 de la misma, conduce a declarar inconstitucionales  las Normas Nacionales”que señala. De igual forma en causa rol No 1361-09, en sentencia de 13 de mayo de 2009, en su considerando 73° estableció: “Que, por otra parte, en elejercicio de sus funciones, este Tribunal debe buscar aquella interpretación que se avenga mejor con el respeto de los derechos constitucionales.  Así lo ha sostenido:

“En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio “pro homine” o “favor libertatis” definido en la jurisprudencia de la Corte lnteramericana  de Derechos Humanos de la siguiente forma: “Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (..)  debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana” (Opinión Consultiva 5, 1985);” (Rol740)”.

Este principio ha sido ampliamente reconocido por tribunales internacionales de América y Europa.

20°.-  Que  por  lo  razonado   hasta   ahora,  resulta   contradictorio emitir pronunciamiento  en cuanto a los requisitos de procedencia  de la prescripción extintiva de las acciones que tienen por objeto obtener la declaración de la obligación de reparar el daño causado por violaciones a los Derechos Humanos, puesto que se sostiene por este disidente que tales pretensiones son imprescriptibles.

21°.- Que por tales argumentaciones  no concurre  en el fallo de la Corte de Apelaciones el error de derecho denunciado, por haber aplicado los tratados internacionales ratificados por Chile y actuahnente vigentes que regulan  la responsabilidad  del Estado,  puesto  que, a lo menos, el Estado debe cumplir las obligaciones de investigar, sancionar y reparar.

El hecho  en que se sostiene  la demanda  tiene  la calificación  de crimen  contra  la  humanidad,  los  cuales  son  imprescriptibles  en  sus acciones, por lo que no es posible que una norma de orden interno y de Derecho Privado, corno lo es el Código Civil, establezca plazos que una vez vencidos  eximan al Estado de reparar a las víctimas, circunstancia que está en contradicción  con lo estatuido en la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos,   que,  según  se  ha  dicho,  su  artículo  63, establece uno de los principios fundamentales  del Derecho Internacional contemporáneo   sobre  la  responsabilidad  de  los  Estados,  puesto  que cuando  ha  existido  violación  a  los  derechos  humanos  surge  para  el Estado infractor la obligación  de reparar la acción con el pago de una justa indemnización  a la parte lesionada.

Los sentenciadores no incurrieron en error de derecho al reconocer el carácter imprescriptible de los hechos generadores de la obligación de reparar que pesa sobre el Estado de Chile, derivados de violaciones a los derechos humanos, en especial al constituir el caso de autos un crimen de lesa humanidad, según lo establecido en el artículo 6 del Estatuto Constituyente del Tribunal Internacional de Nürernberg y el Principio VI del Derecho Internacional Penal Convencional y Consuetudinario, textos que forman parte de los principios y normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, que es también derecho aplicable en nuestro país. Por ello, así corno los crimenes de lesa humanidad son imprescriptibles, lo son también las acciones reparatorias que surgen de tales delitos.

22°.- Que, en todo caso, si bien los hechos ocumeron el 14 de septiembre  de 1973, lo cierto es que la Ley No 19.123 dispuso que la Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación  tendrá por objeto “la coordinación, ejecución y promoción de las acciones necesarias para el cumplimiento  de las recomendaciones  contenidas  en el Informe  de la Comisión  Nacional de Verdad y Reconciliación,  creada por Decreto Supremo No 355, de 25 de abril de 1990″ y que le corresponderá especiahnente:

“l.Promover  la  reparación  del  daño  moral  de  las víctimas  a que se refiere el artículo 18 (las personas declaradas víctimas de violaciones  a los  derechos  humanos  o de violencia  política)  y

otorgar la asistencia social y legal que requieran los familiares de éstas para acceder a los beneficios contemplados en esta ley”.

“2.Prornover y coadyuvar  a las acciones  tendientes  a determinar  el paradero  y las circunstancias  de la desaparición  o muerte de las personas detenidas desaparecidas y de aquellas que no obstante existir reconocimiento  legal de su deceso, sus restos no han sido ubicados. En el cumplimiento de este objetivo deberá recopilar, analizar y sistematizar toda información útil a este propósito”.

“3.Guardar en depósito los antecedentes reunidos tanto por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación corno por la Corporación Nacional  de Reparación  y Reconciliación  y todos  aquellos  que, sobre casos y asuntos similares a los por ella tratados, se reúnan en el futuro. Podrá asimismo, requerir, reunir y procesar el conjunto de la información  existente en poder de entes públicos, así corno solicitarla a entes privados, que diga relación con las violaciones a los derechos humanos o la violencia política a que se refiere el Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación”.

“El acceso a la información deberá asegurar la absoluta confidencialidad  de  ésta,  sin  perjuicio  que  los  Tribunales  de Justicia puedan acceder a dicha información, en los procesos sometidos a su conocimiento”.

“4.Recopilar antecedentes y efectuar las indagaciones necesarias para dictaminar  en aquellos casos que conoció la Comisión  Nacional de Verdad y Reconciliación y en que no le fue posible formarse convicción  respecto  de  la  calidad  de víctima  de violaciones  a los derechos humanos o de la violencia política del afectado o respecto de casos de la misma naturaleza, sobre los que no tuvo conocimiento  oportuno  o,  habiéndolo  tenido,  no  se  pronunció sobre ellos por falta de antecedentes suficientes”.

“En  esta  materia  procederá  con  arreglo  a  las  mismas  normas prescritas para dicha Comisión en el Decreto Supremo No 355, del Ministerio del Interior, del25 de abril de 1990, que la creó”.

“Los casos referidos en el párrafo anterior de este número deberán ponerse  en  conocimiento   de  la  Corporación  dentro  de  los  90  días siguientes a la publicación de su Reglamento interno en el Diario Oficial, y serán resueltos dentro de un año contado desde la misma publicación”.

“Si la Corporación se forma convicción sobre la calidad de víctima de una persona, lo comunicará de inmediato a los órganos pertinentes de la Administración del Estado a fin de que concedan a los beneficiarios los derechos y prestaciones que les otorga la presente ley”.

“S.Celebrar  convenios con Instituciones o Corporaciones sin fines de lucro, para que éstas  presten  la asistencia  profesional  necesaria para cumplir con los fines de la Corporación, incluidos beneficios médicos”.

“6.Formular proposiciones para la consolidación de una cultura de respeto de los derechos humanos en el país”.

Las personas calificadas de víctimas  de violaciones  a sus derechos fundamentales    tendrán   acceso   a   beneficios   económicos   mediante una pensión mensual, como, además, de caracteres médicos, físicos  y psicológicos, educacionales  y relacionados con exclusión de cumplir la carga personal del Servicio Militar.

Este hecho constituye una renuncia expresa a cualquier prescripción y se genera un reconocimiento  expreso de los derechos de las víctimas, el que no puede ser posteriormente  negado, dado que de éste deriva el reconocimiento  del Estado de la calidad de víctimas de violaciones a los Derechos Humanos, entre otros a los actores, con motivo de la dictación de la Ley W 19.123, de 8 de febrero de 1992.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que, de estimarse aplicables en la especie las normas sobre prescripción que contiene el Código Civil, la dictación  de la mencionada  normativa  constituye  en sí misma,  a lo menos, interrupción  de cualquier prescripción,  corno ha tenido ocasión de disponerlo esta Corte Suprema en sentencia dictada en los autos Rol W 4753-2.001, de 15 de mayo de 2002, considerandos  12° y 13°).

Por otra parte constituye jurisprudencia reiterada de esta Corte en el sentido que la denuncia del hecho ante la justicia del crimen, originando la suspensión de la acción penal, es motivo suficiente de interrupción de la acción civil, corno lo ha sostenido  la parte del Fisco, especiahnente con motivo de la persecución de ilícitos tipificados de fraude tributario. En efecto, se ha señalado que la interposición de las querellas criminales, dirigidas en contra de todos quienes pudieran tener alguna responsabilidad en los sucesos, tiene la virtud de dirigir la acción en contra de ellos, por lo que, de igual modo, se cumpliría con la suspensión de la prescripción de la acción penal (jurisprudencia  sostenida por la Segunda Sala Penal de la esta Corte en sentencias de fecha 27 de septiembre de 2000, dictada en los autos rol W 4.367-1999  y de fecha  27 de septiembre  de 2001, dispuesta en los autos Rol No 3.574-2000,  entre otras).

Se deja constancia  que para resolver corno se hizo el Tribunal dio aplicación  a  las  reglas  pertinentes  contenidas  en el  párrafo  2.- “Los acuerdos de las Corte de Apelaciones” del Título V del Código Orgánico de Tribunales, aplicable a la Corte Suprema en virtud  de los dispuesto en el artículo 103 del mismo cuerpo legal, optando los Ministros señores Valdés y Carreña  y señora  Pérez  por  estimar,  para  el solo  efecto  de lograr acuerdo en los términos que exige el inciso primero del artículo

85 del aludido Código, que el plazo de prescripción  de cuatro años que consagra el artículo 2332 del Código Civil ha de principiar a computarse en la oportunidad  que se indica en el fundamento  Décimo Tercero y no desde la fecha de perpetración del acto, con lo que se zanjó la discordia producida y se formó sentencia al respecto.

Regístrese.

w 10.665-2011.

Sr. Dohnestch,  Sr. Araya, Sr. Valdés, Sr. Carreña, Sr. Pierry, Sr. Künsernüller, Sr. Brito, Sr. Silva, Sra. Egnem, Sra. Sandoval.

Santiago, veintiuno de enero de dos mil trece.

De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie en virtud de la remisión que efectúa el artículo 535 del Código de Procedimiento Penal, se procede a dictar el siguiente fallo de reemplazo.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de su fundamento

13°, que se elimina.

Y  teniendo  en  su  lugar  y  además  presente  las  consideraciones vertidas  en los motivos Tercero a Décimo  Cuarto del fallo de casación que  antecede  y  de  conformidad,  asimismo,  con  lo  dispuesto  en  los artículos 186 y 227 del Código de Procedimiento Civil, se acoge la excepción de prescripción  opuesta por el Fisco de Chile en lo principal de la presentación  de fojas 2533 y se declara que se rechaza en todas sus partes, sin costas, la demanda civil de indemnización  de perjuicios deducida  por la actora Nelly González  Galeno en el primer otrosí del escrito de fojas 2448.

Acordada contra el voto de los Ministros señores Juica, Muñoz, Dolmestch, Araya, Künsemüller, Brito y suplente señor Escobar, quienes fueron de opinión de rechazar la excepción de prescripción  opuesta por el Fisco de Chile, en atención  a los fundamentos  vertidos  en los votos disidentes de la sentencia de casación.

Regístrese y devuélvase. Rol W 10.665-2011.

Sr. Dohnestch,  Sr. Araya, Sr. Valdés, Sr. Carreña, Sr. Pierry, Sr. Künsemüller, Sr. Brito, Sr. Silva, Sra. Egnem, Sra. Sandoval