Corte Suprema. Contra Elgueta Cárcamo, Marcos y otros. Recurso de casación en la forma

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DERECHO PENAL

Corte Suprema

Contra Elgueta Cárcamo, Marcos y otros

23 de julio de 2013

RECURSO PLANTEADO: Recurso de casación en la forma.

DOCTRINA: El fallo destaca que las empresas Eurolatina fueron creadas para la ejecución del engaño, con el dolo específico de emplear medios engañosos para captar la voluntad de los sujetos pasivos, lo que luego les permitió formar en la inteligencia de los querellantes la falsa idea de que se trataba de un mutuo real y donde los inmuebles que entregaban en hipoteca no tendrían más que el carácter de garantías, en circunstancias que lo buscado era precisamente que se gravaran tales bienes con el cumplido propósito de más tarde poder enajenarlos forzadamente, por medio de la ejecución de pagarés que daban cuenta de montos irreales, fruto del delito de usura que se ha tenido también por establecido.

Santiago, treinta de abril de dos mil trece.

Vistos:

En estos antecedentes rol N° 177.539-2009 instruidos en su última parte, por el Ministro Sr. Juan Cristóbal Mera, por sentencia de veintitrés de septiembre de dos mil nueve, escrita a fs. 57.523 y siguientes, se absolvió a Pedro Antonio y Marcos Exequiel, ambos de apellidos Elgueta Cárcamo y a Cristián Nilson Cisternas Aguirre de los cargos formulados en su contra de ser autores de los delitos de estafa y usura cometidos

entre los años 1993 a 2000. Se rechazaron  las acusaciones  particulares formuladas  por  los mismos  delitos  y también  por  el  de  apropiacwn indebida  que  hicieron  los  querellantes  particulares  y  el  Consejo  de Defensa del Estado.

En esa misma  sentencia  se acogió la excepción  de incompetencia del tribunal opuesta por los demandados,  en relación a las acciones por las que se solicitó la declaración de nulidad de determinados contratos y se rechazaron las demandas civiles de indemnización  de perjuicios, sin costas, por estimar el tribunal que se había litigado con motivo plausible.

La mencionada  sentencia  fue  apelada  por  las partes  querellantes de fs. 58.130, 58.133, 58.136, 58.143, 58.145, 58.146, 58.159, 58.161,

58.163, 58.166, 58.171, 58.176, 58.181, 58.196, 58.202, 58.208; también fue  impugnada  por las vías  del recurso  de casación  en la forma  y de apelación por el Consejo de Defensa del Estado, a fs. 58.212.

Afs. 58.272 el Fiscal Judicial Sr. Calvo evacuó su informe sugiriendo el rechazo del recurso de casación en la forma y la confirmación del fallo.

En segunda instancia, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de veinte de octubre de dos mil once, escrita a fs. 58.631 y siguientes, rechazó el recurso de casación en la forma deducido y revocó la sentencia en alzada en la parte que absolvía a Pedro y Marcos Elgneta Cárcamo y a Cristián Cisternas Agnirre y en su lugar, los condenó corno autores del delito de usura reiterado en perjuicio de 256 querellantes a la pena única de cinco años y un día de presidio mayor en su grado rninirno, accesorias  de  inhabilitación  absoluta  perpetua  para  cargos  y  oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, además de la obligación de pagar una multa de 20 unidades tributarias mensuales y las costas de la causa.

También se revocó la sentencia de primera instancia en la parte que rechazó las acusaciones particulares por ese mismo delito, las que en cambio, fueron acogidas.

En la parte civil, se revocó asimismo dicho fallo en cuanto rechazaba las demandas declarando la Corte que ellas eran acogidas para la indemnización de los perjuicios consecuentes al delito de usura y en cada caso, sólo por la diferencia entre el monto del pagaré y el precio recibido efectivamente por cada mutuario, en particular, por el descuento de los gastos operacionales; también con los reajustes desde esa sentencia hasta la fecha de pago efectivo, con interés para operaciones de crédito reajustables desde la ejecutoria hasta el pago efectivo. No se condenó en costas en la parte civil, por no haber sido los sentenciados totahnente vencidos.

Contra la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Santiago, los querellantes representados por los abogados Sres. Roberto González, Manuel!barra, Jorge Rojas Sandoval, Elizardo Méndez y Ernesto Núñez, recurrieron de apelación. También lo hicieron los representantes de los acusados Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo y de Cristian Cisternas y las Sociedades Eurolatina Limitada y Eurolatina S.A.

Todos esos recursos se trajeron en relación por resolución de fs. 59.180.

Considerando:

Primero:  Que por el recurso de casación deducido a fs. 58.760, la querellante Sra. Susana Faúndez reclamó primero la existencia de vicios de casación en el fondo respecto de la decisión civil, apoyada en el artículo

546 inciso final del Código de Procedimiento Penal, en aquella parte del fallo que se declaró la incompetencia  del tribunal para conocer y fallar la acción de nulidad de los contratos de hipoteca y pagaré suscritos por la querellante, celebrados con causa ilícita, negándose a consecuencia de ello la indemnización  de perjuicios consecuente al delito.

En lo que cabe a la indemnización  del daño moral, reclama que la sentencia niega el derecho de los querellantes a ser indemnizados, sin fundamento  alguno, violando con ello el artículo 1558 del Código Civil que ordena satisfacer todos los daños directos e indirectos.

Esta querellante  dedujo también, recurso de casación  en la forma, apoyada en la causal novena del artículo 541 del Código de Procedimiento

Penal, en relación  al artículo  500 No 7 de ese mismo código, y por el motivo quinto del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, en relación al artículo 170 No 6 de ese mismo cuerpo normativo, por haberse omitido la decisión del asunto controvertido.

Segundo: Que  por  el recurso  de  casación  en el fondo  deducido a favor  de algunos  querellantes  por el abogado  Sr. Manuel !barra,  se han invocado las causales cuarta y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal y también el artículo 767 del Código de Procedimiento  Civil, en relación a la absolución de los acusados por el delito de estafa.

En lo que atañe a la decisión  civil, se invoca  el artículo  767 del Código de Procedimiento Civil y se denuncia violación al artículo 10 del Código de Procedimiento  Penal que permite accionar civihnente  en el proceso penal, cuyo objeto es genéricamente la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los acusados hayan causado o puedan atribuirse corno consecuencia próxima o directa del delito.

Tercero: Que por el recurso formalizado a fs. 58.838, por el abogado Sr. Jorge Rojas Sandoval, a favor de los querellantes que señala, se han invocado las causales cuarta y séptima del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, con el objeto que se dicte sentencia de reemplazo que sancione a los acusados por el delito de estafa por el que fueron acusados; y en cuanto a la sección civil del fallo, pretende que se declare la nulidad absoluta de los contratos celebrados por adolecer de objeto y causa ilícita.

Cuarto: Que por el recurso deducido por la defensa de los acusados

Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo, se ha esgrimido la causal del artículo

546 No 3 del Código de Procedimiento  Penal, sosteniéndose  que se ha calificado corno delito un hecho que la ley penal no califica corno tal, por lo que solicita la invalidación del fallo de alzada y que se pronuncie sentencia de reemplazo absolutoria.

Quinto:  Que  la  defensa  del  acusado  Cisternas  ha  formalizado recurso de casación en la forma y en el fondo.

Por el primero se ha esgrimido la causal de nulidad contenida en el artículo 541 No 9 del Código de Procedimiento  Penal, en relación a los números 4, 5 y 7 del artículo 500 de ese mismo cuerpo normativo, por la omisión de consideraciones que establezcan los hechos que se dan por probados y los que no, en cuya virtud se haya tenido por establecida la existencia del delito de usura.

A través del recurso de casación  en el fondo formalizado  por esta defensa, se ha invocado sólo la causal tercera del artículo 546 del Código de Procedimiento  Penal, denunciándose  que la sentencia  califica corno delito un hecho que la ley penal no califica corno tal.

Sexto: Que en el recurso deducido por el querellante Sr. Patricio Valdés, representado  por el abogado  Sr. Elizardo Méndez, se ha formalizado casación en el fondo al asilo de la causal séptima del artículo

546 del Código de Procedimiento Penal, en relación al delito de estafa.

Séptimo: Que  por  el recurso  de casación  en  el fondo  deducido por la querellante  Sra. Nelly Parra Peña, representada  por el abogado Sr. Ernesto  Núñez, se han esgrimido  las causales cuarta y séptima  del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, impugnando la sección del fallo por la cual se absolvió a los acusados; corno también el inciso final de ese artículo en lo que cabe a la parte civil.

Octavo:  Que a través del recurso de casación en la forma deducido por las empresas Eurolatina Limitada y Eurolatina S.A., se han invocado las causales de nulidad que señalan  los artículos  541 No 9 del Código de Procedimiento  Penal, en relación al artículo 500 No 7 de ese mismo código; y la del artículo  768 No 4 de su homónimo  civil, por haberse omitido la resolución que condena o absuelve y que se pronuncia sobre la responsabilidad  civil y fija el monto de las indemnizaciones;  y por la existencia  de ultra petita, desde  que  se  ordena  en favor  de todos los demandantes el pago de la diferencia producida en los pagarés a propósito de la usura, en circunstancias  que no todos ellos demandaron daño emergente.

Noveno: Que el correcto análisis de los diferentes recursos deducidos en este lato proceso, exige revisar en primer término,  las impugnaciones de carácter formal y, entre ellas, desde luego las que se dirigen contra la decisión penal del asunto.

En consecuencia, cabe analizar en un comienzo, el recurso de casación en la forma deducido por la defensa del acusado Cristián Cisternas Aguirre, por el cual se ha esgrimido la causal de nulidad contenida en el artículo 541

No 9 del Código de Procedimiento Penal, en relación a los números 4, 5 y

7 del artículo 500 de ese mismo cuerpo normativo.

Aduce este recurrente que se ha omitido por completo el análisis pormenorizado de la prueba producida en juicio que conduciría, con sujeción a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, a determinar los hechos probados, cuya valoración jurídica lo haría merecedor de un castigo penal, precisando que no basta con reproducir probanzas, sobre todo si se está condenando a un sujeto.

En el fallo sólo se reproducen extensos párrafos de dos pericias, en circunstancias que se agregan al menos 6 más (que cita el recurrente) de las que nada se dice y que concluyen de modo contrario a lo expresado por las primeras.

También se omiten las consideraciones en cuya virtud se ha entendido que Cisternas ha tenido participación de autor en el delito de usura.

Sobre  esta  parte,  se  explica  en  el  recurso  que  Cisternas  era  un ejecutivo  de créditos  para diferentes  instituciones  financieras  entre las que se contaba Eurolatina,  y que su trabajo  consistía  en la prestación de servicios  externos de atención  de clientes. Él negó su participación en la determinación  del capital aplicable a los créditos, en la redacción de  los  contratos,  corno  también  en  las  eventuales  repactaciones  con los clientes que incurrían en mora, por lo que estima que no es posible que sea condenado corno autor de usura sin dar explicación sobre los antecedentes que permiten tener por establecida alguna de las calidades del artículo 15 del Código Penal.

En relación al artículo 500 W 5 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que se ha incurrido en omisiones en la calificación del delito y las circunstancias para establecer la responsabilidad civil, puesto que en el fallo no se advierten los elementos  mínimos que permitan tener por racionalmente fundados los criterios de determinación de la pena que le fue impuesta.

Explica que en el considerando 45° de la sentencia de alzada se reconoce a Cisternas la atenuante de su irreprochable conducta previa y luego se razona en el sentido que tratándose de delitos de usura reiterados la pena base de presidio o reclusión menor en cualquiera de sus grados debe elevarse en la forma prevenida en el artículo 509, inciso primero, del Código de Procedimiento  Penal, imponiéndose  en definitiva la sanción de cinco  años  y un  día  de presidio  mayor  en  su  grado  mínimo.  Sin embargo, en parte alguna se indica el número de grados en que se eleva la pena de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 509 citado, ni las razones legales o doctrinarias que lo autorizan y justifican. Estima el recurrente que la pena pudo imponerse en su mínimo de 61 días de presidio menor en su grado mínimo, lo que hace imprescindible expresar el raciocinio.

Finalmente,  reclama  que  ha  existido  violación  del  artículo  500

No 7 del Código  de Procedimiento  Penal,  en relación  al monto  de la indemnización,  puesto que en el fallo los jueces del fondo señalan  en forma genérica que la indemnización  corresponde a la “diferencia entre el monto del pagaré y el monto recibido efectivamente por cada mutuario en particular, al descontárseles  por Eurolatina los denominados gastos operacionales”. Se pregunta entonces el recurrente, ¿cuál pagaré?, ¿qué montos recibidos por el mutuario?, ¿quiénes deben ser considerados mutuarios?, ¿qué conceptos se comprenderán en los gastos operacionales?

A este respecto, considera que es imprescindible fijar y especificar los montos, porque no es suficiente dejarlo a la liquidación desde que para tal efecto la sentencia debe bastarse a sí misma, lo que no ocurre en la especie, pues no se fijan en ella los datos mínimos necesarios para una liquidación.

Concluye requiriendo se dicte sentencia de reemplazo absolutoria.

Décimo:   Que  en  relación  a  este  libelo,  debe  tenerse  en  cuenta que desde el razonamiento  30° al 40° de la sentencia impugnada se comprenden  las consideraciones  necesarias  para tener  por establecido el delito de usura, entre las que aparece analizada y desarrollada aquella prueba que estimaron de mayor relevancia para arribar a las conclusiones que les hicieron tener  por cierto ese hecho, donde también  explicaron los motivos por los cuales prefirieron unos informes periciales por sobre otros, sin que sea necesario  que vuelvan  a realizar el análisis de todos ellos, desde que tratándose de una sentencia que modifica la de primera instancia ella está construida a base del trabajo ya realizado por el juez de aquella, donde se realizó pormenorizadamente el análisis de todos los peritajes evacuados  en el proceso. Tanto es así, que en el considerando

40° los jueces  dejaron  una  constancia  expresa  de las razones  por las cuales no coincidían con algunos de los peritajes en los que los expertos concluyeron de modo diverso a como tales jueces lo hicieron.

Undécimo: Que sin embargo, es efectivo que al momento  de tener por establecida  la participación  de este acusado  los jueces  de alzada, en el considerando  43° del fallo impugnado,  se limitaron  a transcribir parciahnente   sus  declaraciones,   destacando   algunas   en  las  que  se apreciaba su calidad de ejecutivo de créditos de Eurolatina  o su trabajo independiente  como  asesor financiero;  que también  estaba  a cargo  de pedir información  a los clientes  que concurrían  a la empresa señalada, entre la que se contaba especialmente la relativa al imnueble que se entregaría en garantía hipotecaria; que el no pago de las cuotas pactadas podía implicar la pérdida de dicha propiedad y que por la cláusula de aceleración  se  exigía  tanto  el  capital  insoluto  como  los  intereses  de cuotas vencidas y no vencidas.

Pero,  después  de  copiar  estos  pasajes  de  las  declaraciones   del acusado Cristián Cisternas Agnirre, el fallo en estudio no hizo ninguna reflexión o razonamiento  acerca de los motivos por los cuales aquellas expresiones constituirían un reconocimiento de su participación delictiva o por qué tendrían  el mérito de asignar  a dicho acusado la calidad  de autor, o cómo reflejaban el conocimiento y voluntad suficientes para satisfacer las exigencias propias de la imputación penal.

Décimo segundo: Que la ley exige respecto del examen de fundamentación que los tribunales asienten ciertos hechos y expresen los medios que sustentan esas determinaciones fácticas. La motivación de la sentencia legitima la función jurisdiccional y permite conocer a todos los partícipes en el proceso criminal la justicia de la decisión judicial, como asimismo,  facilita  la interposición  de los recursos  legales  para activar los mecanismos de control en la aplicación del derecho al caso concreto. Todo esto supone  exponer  razones,  hacer  interpretaciones  y explicitar la posición adoptada por el tribunal ante las diversas teorías sustentadas por las partes en el juicio, plasmando en la decisión el convencimiento alcanzado y la explicación de la convicción adoptada.

En cuanto al control de la motivación en la determinación de los hechos, se ha sostenido que: “si  bien es cierto que en el sistema de la sana crítica racional, el juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es libre para apreciarlas en su eficacia, la legitimidad de esa apreciación dependerá de que su juicio sea razonable. Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que deben siempre informar el desenvolvimiento  de la sentencia” (Julio Maier, El Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal en “La Motivación de la Sentencia Penal y Otros Estudios. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, página 118).

Asimismo, y como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, la fundamentación  de las sentencias  constituye  una garantía que tiende a evitar la arbitrariedad,  pues obliga a los jueces a expresar los motivos que sustentan la resolución, lo que conlleva la obligación de estudiar razonadamente los elementos de prueba reunidos en términos que resulte entendible  la  decisión  relativa  a los  hechos  aportados,  la  aceptación o  rechazo  de  las  pruebas  rendidas  y  a  las  alegaciones   y  defensas planteadas,  por lo que incumbe a los sentenciadores  del fondo razonar en términos que puedan ser comprendidos todos sus fundamentos, las motivaciones,  o,  como  lo  ha  entendido  la  jurisprudencia  extranjera, haga  posible  “permitir  conocer  el motivo  decisorio  excluyente  de un mero voluntarismo  selectivo o de la pura arbitrariedad  de la decisión

adoptada” (Tribunal  Supremo Español,  sentencia  de 19 de febrero  de

1990, 25/1990).

Lo anotado corresponde a la concreción de un deber fundamental del órgano jurisdiccional que no es más que una reiteración de la obligación de los tribunales de la carga inexcusable de resolver, en todo caso, los asuntos que conozcan -artículo  10 del Código Orgánico de Tribunales-.  Así la cosa, la ley ha establecido exigencias formales ineludibles a la sentencias, al tiempo que ha previsto la nulidad corno sanción del incumplimiento.

Décimo tercero: Que, de lo que se viene razonando, hay que concluir que es efectiva la denuncia formulada por la defensa del mencionado Cisternas Aguirre, en el sentido que la sentencia de alzada carece de las consideraciones  en cuya virtud se da por probada la participación  penal del acusado Cisternas en el delito de usura, infringiéndose de ese modo el artículo 500 No 4 del Código de Procedimiento  Penal, lo que constituye la causal de nulidad que sanciona el artículo 541 No 9 del mismo cuerpo normativo, que conduce a la aceptación del libelo presentado por su defensa; todo ello según quedó demostrado en los motivos décimo y undécimo que preceden.

A lo ya razonado, es posible aun agregar que también es cierto que al momento de regularse las penas -tanto al mencionado Cisternas, corno a  los hermanos  Elgueta- se omitió toda mención  del proceso racional desarrollado  por los jueces  para arribar  a la sanción  que en definitiva se aplicó, desde que no existe ningún razonamiento que explicite los cálculos practicados por los jueces en relación a la pena base, al número de grados en que se alzaría aquella producto de la reiteración de delitos, corno tampoco a la incidencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

Las exigencias impuestas por el legislador a los sentenciadores  en el artículo 500 del Código de Procedimiento  Penal, suponen la obligación de explicar los motivos por los que, de acuerdo con la ley o la doctrina imperante,  se han determinado  las penas específicas que se impondrán en lo resolutivo, con el objeto de cumplir con el imperativo legal de fundamentar   las  resoluciones   judiciales,   otorgando   autoridad   a  las

decisiones  del órgano jurisdiccional,  dando así aplicación  a la garantía constitucional de un racional, justo y debido proceso. En efecto, la motivación  del fallo es una garantía que procura evitar la arbitrariedad o mera subjetividad, obligando al órgano jurisdiccional a entregar las razones de la decisión.

Décimo   cuarto:   Que  atendido   el  hecho   que  se  invalidará   la sentencia  impugnada  a consecuencia  de haberse acogido  el recurso de casación en la forma interpuesto por la defensa del condenado Cristián Cisternas Agnirre, se hace innecesario  emitir pronunciamiento  respecto de los  demás  recursos  de casación  en  la forma,  desde  que  tienen  el mismo objetivo  anulatorio,  lo que asimismo  conduce  a que se tengan por no interpuestos los recursos de casación en el fondo deducidos por así estar ordenado en el artículo 808 del Código de Procedimiento  Civil, procedente en la especie, por disposición del artículo 535 del Código de Procedimiento Penal.

Y visto  además,  lo dispuesto  en los artículos  535, 541,  544, 546 y 547 del Código de Procedimiento  Penal, 767, 768 y 785 del Código de Procedimiento  Civil, se  acoge  el recurso  de casación  en la forma penal de fs. 58.975 deducido por el abogado Sr. Cristián Bawlitza en representación del acusado Cristián Cisternas Agnirre y, en consecuencia, se invalida  la sentencia  de veinte  de octubre de dos mil once, escrita a fs.  58.634 y siguientes,  salvo en cuanto se pronunció  aprobando  un sobreseimiento,  la que se reemplaza  por la que se dicta a continuación, sin nueva vista y en forma separada.

Se  omite  pronunciamiento   sobre  los  recursos  de  casación  en  la forma, deducidos en el primer otrosí de fs. 58.760 (por el abogado Sr. González) y en lo principal de fs. 59.033 (por las empresas Eurolatina).

Se tienen por no interpuestos  los recursos de casación en el fondo en lo civil de fs. 58.760 interpuesto por el abogado Sr. Roberto González en representación de la querellante Susana Faúndez, el de fs. 58.768 deducido por el abogado Sr. Manuel !barra Concha en representación  de diversos querellantes, de fs. 59.025 del abogado Sr. Ernesto Núñez Parra por la querellante  Nelly Parra Peña; y también los recursos de casación

en el fondo  penal  de fs.  58.768  del mencionado  abogado  Sr. !barra, fs.  58.838  del abogado  Sr. Jorge Rojas  Sandoval  por los querellantes que compareció, de fs. 58.925 deducido por el abogado Sr. Francisco Velozo en representación de los acusados Pedro y Marcos Elgueta, de fs.

58.975 en representación  del condenado Cisternas, y de fs. 59.017 por el abogado Sr. Elizandro Méndez por el querellante Patricio Valdés Muñoz.

Se previene que el Ministro señor Brito fue de parecer emitir pronunciamiento  sobre los recursos de casación  en el fondo deducidos en contra de la decisión civil del fallo, por estimar que la invalidación de la especie fundada  en un vicio  de la parte penal no se extiende  al fallo de la acción civil. Para ello tuvo en consideración  que la acción civil formulada en el juicio penal determina la dictación de una sentencia civil distinta de la penal, porque decide una materia de esta clase; y que este carácter no se pierde por la circunstancia de ser dictada a propósito de la cuestión  penal y en una misma  pieza del expediente.  Por ello es que se trata de dos sentencias, una de las cuales, la civil, se sirve de los hechos establecidos  en la otra para declarar  la responsabilidad  civil o su inexistencia. Ello es consecuencia de la norma de competencia del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal que confiere competencia especial al tribunal del crimen para decidir una cuestión civil ligada al delito, en cuya supuesta falta de aplicación se fundamentaron los aludidos recursos de casación en el fondo formulados  para que luego de que fuera removida  la  declaración  de  incompetencia  se  acogieran  las  acciones civiles. Por otra parte, la remisión que a los efectos de la procedencia del recurso hace el artículo 546 inciso final del Código de Procedimiento Penal a la norma del artículo 767 del Código de Procedimiento Civil que establece la causal de invalidación de fondo, abona lo anterior.

Regístrese.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz. Rol W 12.553-11

Pronunciado por la Segunda Sala  integrada  por los Ministros Sres. Milton  Juica A., Hugo  Dolrnestch U., Haroldo  Brito  C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Baraona  G. y Ricardo Peralta  V.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de abril de dos mil trece, notifiqué en Secretaria por el Estado Diario la resolución  precedente, corno asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

Sentencia de reern plazo

En cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia que antecede y a lo prevenido en los artículos 785  del Código  de Procedimiento Civil  y

544 del Código  de Procedimiento Penal,  se dicta  la siguiente sentencia

de reemplazo.

Santiago, treinta  de abril de dos mil trece. Vistos:

Se reproduce la sentencia de  primera  instancia  con  excepción de sus motivos sexto, séptimo, noveno, décimo, undécimo, décimo cuarto, décimo sexto, décimo séptimo, vigésimo,  vigésimo  tercero, vigésimo cuarto, vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo, trigésimo y quincuagésimo cuarto, que se eliminan.

En el motivo octavo, se suprime su primera frase que comienza con la expresión “… no existe  la estafa …” y concluye con las palabras  “o  a cualquier otra forma  de comisión de este delito”.  Asimismo, en la página

58.076 del fallo, se elimina  toda la sección  que parte con la frase “Así, no hay engaño  posible….”, hasta el término  de dicho considerando.

Se suprimen también, los párrafos  cuarto  y quinto  del considerando quincuagésimo.

El razonamiento vigésimo noveno se reproduce con las correcciones

introducidas en el fallo de alzada, anulado con esta misma fecha.

Se  mantienen  las  correcciones  introducidas  a  los  motivos reproducidos   del  fallo  de  primera  instancia,  en  la  expositiva  de  la sentencia de segunda instancia.

Se copian también los considerandos  1o a 17o, 20° a 24° y 31o a 44o de la sentencia de alzada, anulada con esta misma fecha en este proceso, y del motivo 30° se reproduce su primer acápite y la letra a), en tanto que de la letra b), se copia sólo hasta el término del artículo 6° transcrito en él.

Y se tiene en su lugar  y, además, presente: En lo penal:

1° Que por los recursos de apelación deducidos por los querellantes en relación  a la sección  penal del fallo, se solicitó  la modificación  de la sentencia  de primera instancia, básicamente,  en cuanto se estimó no concurrentes los delitos de estafa y usura.

En  cuanto  al delito  de usura, este tópico  ya ha sido analizado  y resuelto en las consideraciones  que se han copiado del fallo de alzada anulado  en esta misma  fecha  y que se tienen  por reproducidos,  a los que sólo  resta  agregar  que se  ha tenido  por  cierto  en el proceso,  en primer término y en relación a la tasación de los irnnuebles, que aquéllas no fueron practicadas o las realizadas no se ajustan a los parámetros normales que dicha gestión implica, de donde se sigue que se trata de un cargo  encubierto que ha surtido  los efectos de un interés que ha excedido el máximo que la ley permite estipular e incluso, con creces, el monto del capital.

Luego, si bien es cierto que el descuento de tales gastos fue autorizado por los clientes de Eurolatina, su consentimiento se prestó para descontar gastos procedentes, que es lo que se verifica en el comercio usuahnente, pero no para hacerlo respecto de gastos irreales que encubrían el cobro de sumas injustificadas. No obstante, no debe dejarse de tener en cuenta que en

el delito de usura la víctima acepta de manera consciente los altos intereses porque su aflictiva situación financiera le impele a obrar de ese modo, y que, por otra parte, el prestamista puede imponer los intereses excesivos porque tiene en cuenta esa realidad, los que incluso, frecuentemente -al menos en parte- es consecuencia de los créditos previos.

Por otra parte, la capitalización de intereses no devengados en una reprogramación de crédito constituyó una de las formas de exceder el interés máximo convencional,  lo que ha sido avalado con los informes periciales descritos en el proceso, de modo que es un hecho establecido que en la operatoria de Eurolatina la aceleración de las deudas no se hacía sólo respecto del capital e intereses vencidos y capital adeudado pactado y vigente,  sino también,  respecto  de los intereses  aún no devengados de las cuotas aún no vencidas y aceleradas, lo que condujo, conforme a las palabras no desvirtuadas del perito, a una capitalización  contraria al espíritu de la legislación y, en exceso, al anatocismo permitido.

Así, al hacerse las reprogramaciones  de los créditos tuvieron lugar incrementos indebidos de las deudas, lo que llevó a triplicar y hasta cuadruplicar  las obligaciones  originalmente  contraídas  por los clientes de Eurolatina  y actuales  querellantes,  lo que se enmarca  dentro  de la figura del tipo de la usura.

Estos hechos no se desarrollaron por error respecto de uno o algunos deudores, puesto que se enmarcan dentro de un procedimiento definido y fraguado con la finalidad de alcanzar los bienes de los deudores con una evidente intención de lucro ilegítimo. Por tal razón constituyen el delito de usura previsto en el artículo 472 del Código Penal.

2° Que, en cuanto al delito de estafa, es preciso tener en consideración que en relación a ese ilícito en el motivo octavo de la sentencia que se revisa, se tuvo por cierto lo siguiente: ” … los querellantes y denunciantes voluntariamente  concurrieron  hasta  las  oficinas  de  la  empresa  a solicitar préstamos de dinero, advertidos de la existencia de Eurolatina por propaganda en diarios. La sociedad Eurolatina prestó el dinero a interés, informándole al cliente acerca de las condiciones del préstamo, tales como tasa de interés, monto de las cuotas, plazo y sobre el hecho

de que en caso de mora se podía demandar y, eventualmente, rematar los inmuebles dados en garantía hipotecaria. Está demostrado en autos que Eurolatina entregaba un ‘informativo al cliente’, el que era firmado por éste, con todos los datos recién señalados, autorizando por escrito, asimismo, el referido cliente, el descuento de los gastos operacionales tales como tasación, estudios de títulos, redacción de escrituras, impuestos, gastos de Notaría y Conservador de Bienes Raíces. El cliente, del mismo modo, firmaba un pagaré o una escritura pública de mutuo y -en todo caso- una escritura de hipoteca. “

En la mecánica  de trabajo en que se desarrolló  la actividad de las empresas  Eurolatina,  es posible  advertir  que  los deudores  constituían un tipo particular de personas, porque no se trataba de aquellos sujetos de crédito  que acepta  el mercado  formal  y a quienes,  corno cuestión previa al otorgamiento  de cualquier  préstamo, se les realiza un cálculo de su capacidad  de endeudamiento.  La banca formal y las instituciones que facilitan  dinero  a interés, antes  de acceder  a un requerimiento  de esta especie,  solicitan  los antecedentes  que dan cuenta  de la renta  de un potencial  cliente y de su patrimonio, pidiendo también  información sobre la existencia de otras deudas previamente contratadas. Con esta información, se hace una evaluación de la capacidad crediticia de la solicitante del crédito.

A consecuencia  de esta labor previa al otorgamiento  de un crédito, las instituciones pueden rechazar a un cliente que presenta bajo nivel de renta en relación al crédito que pide, o que, a pesar de evidenciar un nivel de renta aceptable, presenta alto nivel de endeudamiento,  o, incluso, si sus gastos de subsistencia  demuestran  que no tendrá margen suficiente para satisfacer la obligación que pretende contraer.

Contrariamente a este proceder normal, necesario y esperado de una institución que presta dinero, es un hecho de la causa, además, aceptado por los acusados, que en Eurolatina sólo se hacía suscribir contratos de mutuo e hipoteca, junto con el denominado “informativo  al cliente” que más adelante se analiza y el documento por el cual cada cliente autorizaba el descuento de lo que debían ser gastos operacionales  necesarios, entre los  cuales  se contabilizaba  sólo  aquellos  derivados  de la suscripción

del contrato, corno son el pago de impuesto al crédito, la notaría y la inscripción de la hipoteca en el Conservador  de Bienes Raíces, además del supuesto estudio de títulos y la tasación de la propiedad.

No hay discusión en cuanto a que se hicieron los pagos relativos a la suscripción del mutuo y la hipoteca, porque de otro modo no habría sido posible proceder a la posterior ejecución de la deuda y de su garantía real.

En  cambio,  se  cuestionaron   los  descuentos  correspondientes   al estudio de títulos y a la tasación  de la propiedad,  los primeros porque ninguno de ellos se incorporó al proceso, habiendo descrito el abogado que los habría  practicado, que se reducían  a unas simples  anotaciones que hacía en una libreta; en tanto las tasaciones de los irnnuebles habían sido encomendadas  a quienes no tenían ninguna formación propia de la labor y éstas no pasaban de ser una visita a la casa que miraban desde la calle y donde examinaban cuestiones corno su accesibilidad y cercanía.

Corno se aprecia, los dueños y ejecutivo de las empresas Eurolatina que  han sido  acusados,  no  pedían  a sus  clientes  ningún  antecedente serio para determinar su capacidad de endeudamiento, limitándose al aseguramiento  de los irnnuebles ofrecidos en garantía del cumplimiento de la obligación.

En este escenario, la existencia de un documento denominado “Informativo  al cliente” por el cual se les advertía sobre la posibilidad de ejecutar la propiedad en caso de no pago oportuno sólo viene a demostrar la  existencia  de  la maquinación  urdida  y  del  propósito  de ocultarla, puesto que el engaño se produjo cuando se instó a personas que no tenían capacidad  crediticia  a contraer  deudas que no estaban en condiciones de pagar y de cuyo error devino la entrega en garantía de sus irnnuebles por  tales   obligaciones   de  dinero.  El  mencionado   documento   sólo daba apariencia de formalidad  a la operación  que se estaba realizando y  corresponde  a  la  precaución  adoptada  por  los  imputados  que  los habilitaría para poder sostener posteriormente que los deudores conocían los efectos de la obligación;  sin embargo, advertir  la consecuencia  no obsta a la existencia  del ilícito, porque es previa, desde que la voluntad de cometerlo  se materializa  al contratar  con personas  que no están en

condiciones de hacerlo porque no cumplen las exigencias  de seguridad financiera del mercado formal.

3° Que verificada la existencia  del engaño fraguado por los sujetos activos que llevó a error a los deudores de Eurolatina en orden a constituir hipoteca sobre los irnnuebles de su propiedad, se produjo el consecuente desplazamiento  patrimonial y el resultado perjudicial.

Los clientes de los acusados son engañados en cuanto a su calidad de sujetos de crédito, lo que les lleva al error de gravar sus bienes dándolos en garantía real de que pagarán lo que naturahnente no podrían servir, desplazando  sus irnnuebles desde su patrimonio,  toda vez que sólo la misma empresa Eurolatina -o un juez en un procedimiento de apremio­ podía alzar los gravámenes impuestos y donde el perjuicio se materializó en esa primera etapa y concluyó con su pérdida en pública subasta.

4° Que el hecho descrito califica en el tipo sancionado en el artículo

473 del Código Penal, que castiga al ” … que defraudare o perjudicare a otro w;ando de cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo ..

Corno ya se ha anticipado, el engaño consistente en hacer creer a los querellantes que tenían la calidad de sujetos de crédito, conllevó su error, el desplazamiento patrimonial y consecuente perjuicio ya descritos, desde que el perjuicio ha sido el resultado necesario de los medios fraudulentos empleados por los acusados, existiendo relación de causa a efecto entre aquél y dichos medios.

El artificio o maquinación fraguado por los personeros de Eurolatina, hizo creer erróneamente a los deudores que tenían una calidad que nunca pudo series reconocida  y que los determinó  a celebrar los contratos de mutuo y a gravar sus irnnuebles, lo que no habrían hecho si hubieren reparado en su real capacidad crediticia y montos de endeudamiento.

El argumento de la defensa en el sentido que los querellantes concurrieron voluntariamente a las oficinas de la empresa y cada uno de ellos conocía su real capacidad de pago, no impide calificar el proceder de

los acusados corno fraudulento y constitutivo del delito de estafa, desde que naturahnente los clientes debían acercarse voluntariamente puesto que en caso contrario existiría vicio de vis compulsiva, y la circunstancia que los imputados hayan sido capaces de obnubilar su juicio en cuanto a su capacidad de pago se produjo precisamente por la existencia de regulaciones de mercado en el otorgamiento de créditos. Corno ha razonado el Tribunal Supremo Español, no “reste(a) virtualidad  a la calificación delictiva, la mera apreciación del Tribunal a quo sobre que el fraude ideado era burdo o irrealizable” (Manuel Rodríguez Navarro. Doctrina del Tribunal Supremo de España, citado por Raúl Contreras Torres en su obra “El delito de estafa” Edit. Jurídica ConoSur Ltda., pág. 9).

En el caso, es posible afirmar que las empresas Eurolatina  fueron creadas para la ejecución del engaño, con el dolo específico de emplear medios  engañosos  para  captar  la voluntad  de  los sujetos  pasivos,  lo que luego les permitió formar  en la inteligencia  de los querellantes  la falsa  idea de que se trataba  de un mutuo  real y donde  los inmuebles que entregaban en hipoteca no tendrían más que el carácter de garantías, en  circunstancias  que  lo  buscado  era  precisamente  que  se  gravaran tales bienes con el cumplido propósito de más tarde poder enajenarlos forzadarnente, por medio de la ejecución de pagarés que daban cuenta de montos irreales, fruto del delito de usura que se ha tenido también por establecido. Corno se advierte, la actividad desplegada por los acusados no se ha reducido al simple uso de mentiras capaces de producir ilusión en el ánimo de las víctimas  e inclinar su voluntad  a la suscripción  de los contratos, sino que se contó con medios materiales suficientes que apoyaron el despliegue engañoso.

Desde luego, la sola constitución de hipoteca sobre los inmuebles, resulta suficiente para estimar que ha existido desplazamiento patrimonial, sin perjuicio que más tarde se haya producido la ejecución forzada y la enajenación en pública subasta de los inmuebles dados en prenda, con lo cual se consolidó el perjuicio ya producido. Ello es así porque los inmuebles integran el patrimonio del deudor, que en los casos sometidos al conocimiento de este Tribunal prácticamente constituían el único bien de valor de que eran propietarios. Si bien la sola constitución de la hipoteca y su correspondiente inscripción no conlleva que la cosa deje de estar en

poder del deudor, con los contratos celebrados se gravó y, por lo tanto, se mermó la capacidad de su patrimonio, gravamen que no podían suprimir con su sola voluntad, lo que conlleva la existencia de un perjuicio real y efectivo que es consecuencia irrmediata y directa del engaño.

5° Que, en relación a la calificación del hecho corno delito de apropiación indebida, que ha sido también solicitado por un querellante, dicha pretensión  no puede prosperar, porque en ese tipo penal el sujeto activo  se  hace  de la especie  por  medios  legítimos,  en circunstancias que se encuentra establecido que en el caso sometido al estudio de este Tribunal, los irrmuebles se obtuvieron por medio de engaño.

6° Que la participación  de Cristián Cisternas Aguirre en calidad de autor en el delito que se ha tenido por establecido  deviene  del mérito de los mismos antecedentes que se han tenido en consideración  para el establecimiento  del delito y, en particular, de los dichos de las víctimas y de las declaraciones  del propio imputado, quien ha reconocido que se desempeñó en la empresa Eurolatina corno ejecutivo de crédito, y que su función consistía precisamente  en contactar a los clientes y solicitarles todos los documentos necesarios para la gestión de los préstamos que pedían. También les informaba sobre el monto de los créditos, las cuotas que debían pagar, los gastos operacionales que incluían tasación del inmueble, estudios de títulos, gastos de Notaría y Conservador de Bienes Raíces, entre otros, e incluso el costo de los efectos que se seguían en caso de no pago, lo que suponía el ejercicio de la cláusula de aceleración por la cual se exigía  el pago  del capital  insoluto,  los intereses  de las cuotas vencidas no pagadas y de los intereses de las cuotas no vencidas, más el interés moratoria y gastos de cobranza.

Corno se advierte, se trata de una persona que no sólo formaba parte de la empresa, sino que estaba totahnente interiorizada de la metodología de trabajo de aquella y quien se desenvolvía  conforme  a sus intereses, aplicando los contratos y haciendo que las personas que llegaban corno clientes aportaran los antecedentes que los acusados necesitaban para asegurar la suscripción de los créditos y la constitución de las garantías, conociendo   los  conceptos   que  integraban   los  denominados   gastos

operacionales,  los que no eran reales, sino sólo una forma para encubrir ganancias indebidas; asimismo conocía los efectos de la cláusula de aceleración, por lo que corno si se tratara de un negocio lícito ofrecía renegociar habida cuenta de las garantías, en circunstancias que no correspondía mantener la relación crediticia por la incapacidad de pago. En estas condiciones se suscribieron nuevos créditos por los cuales se repactaban las obligaciones originales vencidas, con la supuesta idea de generar nuevos plazos de servicio para la deuda.

De esta manera,  se trata de un imputado  que tiene  la calidad  de autor pues desarrollaba  actos irnnediatos y directos y, por ende, será sancionado corno tal.

7″ Que del mismo modo anterior y tal corno ya se estableció en relación  a la participación  de Marcos  y Pedro Elgueta  Cárcamo  en el delito de usura, ellos fueron quienes crearon las sociedades Eurolatina, y aun cuando no eran sus únicos socios eran ellos los gestores de las mismas. Fueron los que idearon la operatoria de trabajo y engaño a los querellantes, de modo que tienen también la calidad de autores del delito que por este fallo se tiene por establecido.

8° Que por lo que se ha razonado se desechará la sugerencia del Sr. Fiscal Judicial, en cuanto estimó no concurrentes  los delitos por los que se formularon cargos a los acusados.

9″ Que beneficia a los acusados Marcos Elgueta Cárcamo y Cristián Cisternas Aguirre la atenuante de su irreprochable conducta anterior, suficientemente acreditada con el mérito de sus extractos de filiación, exentos de anotaciones  previas de modo que al regular el “quanturn” de la sanción no se aplicará en su grado máximo.

No  concurren  modificatorias  de  responsabilidad  penal  que considerar respecto del acusado Pedro Antonio Elgueta Cárcamo, desde que registra en su prontuario una condena por un delito de manejo de vehículo  motorizado  en estado  de ebriedad,  por lo que al aplicarle  la sanción podrá recorrerse en toda su extensión.

El delito de usura está sancionado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados, en tanto el de estafa que tipifica el artículo

473 del Código Penal se castiga con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de once a veínte unidades tributarias mensuales. Atendido lo dispuesto en el artículo 75 del cuerpo legal ya citado, se aplicará  la pena asignada  al delito de usura,  desde que aparece  ser la mayor, optándose en la especie por imponer a los acusados corno pena base la de presidio  menor  en su grado medio  y luego, por tratarse de delitos reiterados,  se elevará esta pena definitiva atendida  la extensión del daño causado con los delitos.

Atendido el hecho que el acusado Cristián Cisternas Aguirre tenía la calidad  de ejecutivo de créditos, frente a la calidad  de dueños de la empresa que tienen los hermanos Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo, al primero se elevará la sanción sólo en un grado, quedando en definitiva en presidio menor en su grado máximo; mientras que a los referidos hermanos   Elgueta  el  castigo  se  elevará  en  dos  grados,  quedando, entonces, en presidio mayor en su grado mínimo.

En lo civil:

10″ Que, en el aspecto civil, los recursos de apelación deducidos se han dirigido a impugnar la declaración de íncornpetencia del tribunal y a que sean acogidas las acciones civiles por haberse causado daño de esta clase.

Al respecto, en el motivo quincuagésimo de la sentencia de primera ínstancia  se  acogió  la  excepción  de  incompetencia   opuesta  por  los acusados  a las demandas  civiles  deducidas,  estimando  el tribunal  que “es efectivamente incompetente para conocer de acciones civiles que persigan la declaración de nulidad de determinados actos jurídicos, como son los contratos de mutuo celebrados por las partes, toda vez que ello obligaría al sentenciador a pronunciarse sobre demandas civiles que dicen relación, no con la conducta que de acuerdo a la acusación fiscal y a las acusaciones particulares constituirían delitos penales, sino con eventuales vicios de la voluntad u objetos o causas ilícitas en la celebración de los aludidos negocios jurídicos, en circunstancias que de una correcta interpretación del transcrito artículo 1O  del Código

de Procedimiento Penal, la acción civil en el proceso penal sólo puede fundarse en los daños patrimoniales causados directamente por la conducta penalmente reprochada o que sean consecuencia próxima de ésta. Demás está decir que la acción de nulidad sigue siendo tal por más que se diga que lo que se demanda es la restitutoria como consecuencia de la nulidad, pues para pronunciarse sobre aquella, menester es resolver previamente ésta.· la única restitutoria que el articulo 1O  del Código de Enjuiciamiento Criminal autoriza es la que nace del daño patrimonial causado directamente con la conducta ilícita, como es el pedir la devolución de la cosa hurtada o robada”.

11°  Que  las  motivaciones   del  fallo  de  primera   instancia   que constituye la decisión que se impugna por los querellantes deriva de una errónea comprensión de los hechos, lo que ha llevado al error de derecho denunciado que, en lo esencial, consiste en que los daños no son causa directa ni inmediata de los delitos.

Sin embargo, en el proceso se han tenido por establecidos los delitos de estafa y usura, que se ejecutaron mediante el engaño de hacer creer a los querellantes que eran sujetos de crédito, para inducirlos así al error de que podrían contratar mutuos y, a propósito de ellos, hipotecas, con lo cual dispusieron de los irnnuebles de que eran propietarios. Además, en el procedimiento diseñado por los acusados en los mutuos se procedió a la incorporación  de gastos ficticios para ocultar intereses y, también, en algunos casos, a la incorrecta capitalización de intereses.

El engaño y la introducción de gastos encubiertos se concretó antes de la suscripción de los contratos, tanto de mutuo corno de hipoteca, y se materializó en el contrato de mutuo por el otorgamiento de un crédito con un monto determinado, del que se descontaban los gastos operacionales, razón por la que se entregaba al deudor una suma inferior. Asimismo, en  los  nuevos  contratos  de  mutuo  nacidos  de  las  reprograrnaciones, se agregaban los gastos ya referidos e intereses no devengados que se consignaban  corno nuevos capitales adeudados.  De estos hechos ha de concluirse que el pago de intereses por sobre lo permitido tuvo lugar en los contratos de mutuo; en tanto el desplazamiento  patrimonial producto del engaño se consiguió con la firma de los contratos de hipoteca.

Sabido  es  que  los  contratos  de hipoteca  son  accesorios  a los  de mutuo, desde que su objeto es garantizar el íntegro y oportuno pago de los créditos de dinero, por lo que siguieron la suerte de los contratos principales a los que accedieron, sin perjuicio que es claro que fueron el instrumento que permitió a los personeros de Eurolatina la materialización de los delitos, desde que, por tratarse de personas con escasa capacidad de endeudamiento, sólo la ejecución de los irnnuebles de que eran propietarios podía conducir al pago de la deuda usuraria.

En el contexto anotado, la nulidad que se pide de los contratos  de mutuo e hipoteca no exige al juez del crimen la ponderación de elementos diversos  de aquellos  que ya han sido objeto  preciso  de la imputación penal, sino que, justamente, de los mismos. Esta circunstancia  es la que precisamente  ha considerado  el legislador procesal penal en el artículo

10 del código de la materia,  al referirse  a las acciones  civiles  y decir que son procedentes  “las que persigan la restitución de la cosa o su valor”, lo que más delante se explica al señalarse que podrán intentarse ante el juez penal, las acciones civiles  “que persigan la reparación de los efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por sí mismas hayan causado o que puedan atribuírseles como consecuencias próximas o directas”.

La declaración de incompetencia del tribunal, conllevó infracción al artículo 10 del Código de Procedimiento Penal, porque se han desatendido las señaladas  condiciones  que inequívocamente  obligan a concluir que se ha demandado  la reparación patrimonial de la conducta ilícita penal, esto es, una no ajena a los delitos de estafa y usura, porque los contratos cuya invalidez se reclama son la expresión material y jurídica del fraude mediante otorgamiento de crédito. Por esta razón serán acogidos los recursos de apelación en esta parte.

En cuanto a las demandas:

12°  Que   a  fs.   48.741   el  representante   de   Domingo   Gatica Peña demandó a Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo para que fueran condenados a pagarle las sumas que en cada caso señala por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral. El daño emergente se hizo

consistir en el remate del inmueble de su propiedad, pero se precisa que tal ejecución luego quedó sin efecto; el lucro cesante, en la pérdida de sus arrendatarios y el daño moral, que evaluó en $5.000.000, por lo afectado que resultó su grupo familiar producto de la situación que debieron vivir.

13° Que a fs. 48.767, el representante  de Eduardo  Mejías Aravena deduce demanda contra los tres acusados de autos, por daño emergente producto de la pérdida del inmueble hipotecado y lucro cesante por el arriendo que debió pagar al ir a vivir a otro lugar.

14″ Que  a fs.  48.834,  el abogado  de Julio Rojas  Pangue  dedujo demanda civil contra los tres acusados de autos solicitando la restitución de los valores pagados en exceso por el préstamo usurario, más el valor del inmueble y el daño moral que avaluó en $100.000.000  por todo el sufrimiento que se le causó.

15″ Que  en  diferentes  presentaciones  y  por  su  apelación  de fs.

58.181, la Corporación de Asistencia Judicial, representando a 66 querellantes que se singularizan en el motivo trigésimo quinto de la sentencia de primera instancia, dedujo demanda civil contra la sociedad Inversiones Eurolatina Limitada, contra los acusados Pedro y Antonio Elgueta Cárcamo y contra Cristián Cisternas Aguirre, pidiendo el pago de $10.000.000 para cada uno de los actores por concepto de daño moral y, además, por daño emergente solicitó las sumas que en cada caso señala, pidiendo  que  se  les  reservara  el derecho  a discutir  su monto  exacto en la ejecución,  pero se trata de los perjuicios  derivados  del embargo y enajenación de los inmuebles. En representación de estos mismos demandantes, se ejerció también acción restitutoria de nulidad de los contratos de mutuo celebrados con Eurolatina Limitada o Eurolatina S.A.

Se precisa que si bien la demanda presentada en representación  de Cecilia Villaseca Femández, lo fue por la Corporación de Asistencia Judicial, se presentó apelación más tarde por el abogado Raúl Meza a fs.

58.159, por lo que los efectos de esta sentencia, también la beneficiarán.

Se deja constancia que si bien en el escrito de apelación el representante  de la Corporación  de Asistencia Judicial dijo comparecer

también por Luz Narváez y Gina Segura, las adhesiones a la acusación y demandas civiles presentadas por estas personas no fueron cursadas por haberse pronunciado sobreseimiento  temporal y parcial a su respecto.

16″ Que a fs. 51.208, 51.240 y 51.286, el abogado Manuel !barra en representación de 89 querellantes dedujo demanda civil de indemnización de perjuicios  en contra  de los tres  acusados  en la causa,  pidiendo  el pago de “daño  patrimonial” y daño moral,  explicando  que el primero corresponde a la tasación actual de la propiedad que fue rematada a cada uno de aquellos actores por los que recurre, precisando en algunos casos, que ello es en el evento que no sea anulado el remate y ordenada la restitución  de la propiedad  de quien sea que esté gozando  de ella. El daño moral  que se cobra fluctúa entre $1.000.000  que corresponde  al valor menor  solicitado  y corre luego entre $10.000.000,  $20.000.000,

$30.000.000 y hasta $40.000.000.

Las apelaciones deducidas a favor de estos demandantes, están agregadas  a fs.  58.130 por el abogado Sr. !barra  y a fs. 58.133  por el abogado Sr. Luis Rojas Sandoval.

17″ Que a fs. 51.242, el representante  de Patricio Valdés Muñoz dedujo demanda contra Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo, representantes de Inversiones Eurolatina Limitada y Eurolatina S.A., para que le paguen

$192.500.000  por  daño  emergente  que  corresponde  a préstamos  que debió solicitar para pagar la deuda que mantenía con los mencionados, por la venta  a precio vil de una propiedad  de sus padres y también  de herramientas  y maquinarias  del  taller  de su  propiedad,  más  la deuda que mantiene con su cónyuge por pensiones alimenticias, deudas de honorarios  profesionales  y  de impuesto  territorial.  Demanda  también lucro cesante por el dinero que dejó de percibir en su taller mecánico y la pérdida del crédito bancario y $50.000.000 por daño moral.

18″ Que a fs. 51.250, el abogado de Manuel Ramos Navarro y Juana Cornejo Sánchez, presentó demanda civil contra los acusados Elgueta Cárcamo y Cisternas Aguirre para que sean condenados a pagar daño emergente,  lucro  cesante  y  daño  moral.  El  primero,  derivado  de  los pagos en exceso en el crédito otorgado por Eurolatina;  el lucro cesante

deriva de no haber podido percibir rentas del irnnueble hipotecado y el daño moral, es consecuencia del sufrimiento, la angustia y depresión derivados de las constantes amenazas de pérdida de su propiedad.

19″ Que a fs. 51.257, el abogado de María Huaiquipán  Sepúlveda dedujo  demanda  contra  Marcos  y  Pedro  Elgueta  Cárcamo  para  que fueran condenados a pagarle $10.000.000 por daño emergente, que corresponde a los pagos excesivos que debió hacer en relación al contrato de mutuo original. También cobra $30.000.000 por lucro cesante porque las medidas  de apremio  constantes  le impidieron  usar de sus locales; más $80.000.000 o $90.000.000 por daño moral, por los sufrimientos, angustias y depresión sufridos.

20″ Que a fs. 51.276, en relación  a fs. 51.284, el representante  de Silvia Pérez Santelices dedujo demanda contra Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo,  solicitando  la restitución  de  la  propiedad  que  señala,  con desalojo  de sus  ocupantes  y cancelación  de inscripción  actual  y  que se condene también  a los demandados  a pagarle las sumas  que señala por concepto de daño emergente, lucro cesante y daño moral, donde el primero corresponde al valor de la propiedad y el segundo, a las rentas que ha dejado de percibir por aquélla.

21″ Que a fs. 51.310, los abogados  José Acevedo y Raúl Rarnirez, en representación de otros 23 querellantes, deducen demanda civil de indemnización  de perjuicios  contra  Marcos  y Pedro  Elgueta  Cárcamo y Cristián  Cisternas Aguirre, pidiendo  que sean condenados  a pagar a cada uno de sus representados  $20.000.000  por daño emergente,  más

$50.000.000 por daño moral.

22″ Que a fs.  51.313, el mandatario  de Patricia Faúndez  Celedón dedujo  demanda  contra la Sociedad  Eurolatina  S.A., representada  por los acusados Elgueta Cárcamo, pidiendo que se declare la rescisión del contrato de garantía general hipotecaria que señala y del pagaré respectivo. También pide la restitución de una suma de dinero que pagó por concepto de gastos operacionales  que se apropiaron  indebidamente  los acusados y solicita que tanto esa sociedad corno cada uno de los acusados Elgueta sean condenados  a pagarle  a título  de daño  emergente  las sumas  que

pagó con cargo al pagaré y por supuestos gastos operacionales; más lucro cesante por las rentas que no pudo percibir del irnnueble, más daño moral.

23″ Que a fs. 51.360, 51.364 y 51.658 y de acuerdo a la apelación de fs.  58.202,  los demandantes  Natalia  Torres Lira  y Osear  Martínez Lillo,  dedujeron  acción  civil  contra  los  acusados  Marcos  y  Pedro Elgueta Cárcamo y también contra las Sociedades Eurolatina S.A. y Eurolatina Limitada, para que sean condenados a pagarles daño moral y a la salud, perjuicio patrimonial  por no poder disponer de un inmueble, desvalorización comercial de la propiedad y resarcimiento de gastos.

Si bien el mismo apoderado presentó demanda por el querellante Víctor

Henríquez Yévenes, éste no fue incorporado en el recurso de apelación.

24″ Que en síntesis. las peticiones de las demandas consisten  en la declaración de nulidad de los contratos de mutuo e hipoteca celebrados entre las partes y la restitución de los irnnuebles ejecutados o bien, la indemnización  del daño emergente que, en este capítulo, correspondería al pago del valor de las propiedades.

También se ha demandado a título de daño emergente el pago de las sumas  pagadas  en exceso  por los créditos  otorgados,  incluyendo  aquí los gastos operacionales  y en un caso, la desvalorización  comercial del inmueble.

Por  otra  parte,  algunos  demandantes  han  ejercido  su  pretensión de cobro de lucro cesante, por las rentas que dejaron de percibir de los inmuebles hipotecados, pero aquí también se han incorporado otros conceptos, corno el pago de las rentas en que se debió incurrir luego de perder el inmueble dado en garantía; o la pérdida de ganancias de un taller mecánico; haber contratado otro crédito para servir la deuda con Eurolatina; haber acumulado deudas por concepto de pensiones alimenticias; lo debido por asesorías profesionales y por impuesto territorial; o el haber tenido que subsistir con el rninirno para sostener a la familia.

Finalmente, casi todos ellos han cobrado el daño moral.

25″ Que se han tenido por establecidos  los delitos de estafa y usura y decidido  la condena de los acusados y, asimismo, se ha declarado  la competencia de este tribunal para conocer y declarar la nulidad de los contratos  a través  de los cuales  se cometió  el delito,  razones  por las cuales corresponde  hacerse cargo de todas las peticiones ventiladas  en la discusión  civil, puesto que ellas fueron  descartadas  en los fallos  de instancia, tanto por la declaración de incompetencia  del tribunal, cuanto por haberse absuelto a los acusados, circunstancias  que no persisten en esta sentencia de reemplazo.

26″ Que, en lo que atañe a la nulidad de los contratos, se ha declarado que los delitos de estafa y usura se cometieron  por los acusados  por la vía de engañar a los querellantes en cuanto a su capacidad corno sujetos de crédito, induciéndoles a suscribir contratos de mutuo e hipoteca y por haber incorporado en los créditos, sumas a título de gastos operacionales (fundamentalmente las tasaciones  de las propiedades  y los estudios de títulos inexistentes) y, en las repactaciones  de créditos, por la inclusión de intereses aún no devengados al hacer operar la cláusula de aceleración.

Corno se advierte, si bien la última maniobra se cornete sólo en segundos créditos, esto es, en los repactados, la incorporación de gastos inexistentes se realiza en los préstamos originales, porque en la operatoria normal del proceso que se ejecutaba por la empresa Eurolatina, antes de la suscripción de los contratos, los presuntos clientes hacían entrega de sus documentos y las cónyuges y administrador de la empresa procedían a las tasaciones fictas, mientras que el abogado hacía presuntos estudios de títulos que, según él mismo declaró, no eran más que unas notas que tornaba en unas libretas.

Luego,   se  llenaban   los   contratos   que   estaban   redactados   en formularios  tipos y que por lo tanto eran completados  con los datos de los clientes  y las sumas  correspondientes  al crédito,  cuotas  y tasa de interés. Los gastos operacionales  presuntos eran rebajados de inmediato de la suma que en definitiva recibía en forma efectiva el cliente.

De lo expresado aparece claramente que el delito de estafa fue el que llevó a los querellantes hasta las empresas creadas con el objetivo de engañar

a las personas y que, asimismo, la usura se urdió antes de la suscripción del contrato y se materializó con su firma y la entrega de una suma de dinero inferior al monto del crédito, de modo que el contrato de mutuo y el pagaré consecuente, así corno el contrato de hipoteca accesorio que se firmó corno garantía del pago de aquella deuda usuraria, se celebraron corno herramientas y objetos de los delitos, con un propósito claramente definido que apuntaba al aseguramiento de un inmueble entregado por una persona incapaz de pagar una obligación financiera, donde además, se procedía al aumento artificial de las deudas contraídas con el evidente objetivo de obtener un provecho económico mayor, aunque aquello fuera a consecuencia de la ejecución de los inmuebles dados en hipoteca. Se trata, en consecuencia, de contratos que fueron celebrados para la ejecución de un delito, por lo que adolecen de causa ilícita.

La nulidad resultante de la causa ilícita referida, es de carácter absoluto y es la que sanciona el artículo 1682 del Código Civil en relación con el artículo 1467 de ese mismo cuerpo normativo. Hay causa ilícita cuando el motivo del acto o contrato está prohibido por la ley o es contraria al orden público. Tal es el caso de autos, desde que los acusados procedieron conforme a un plan concertado y a una metodología que involucró atraer a los incautos y seducirlos con la mentira de que tenían una capacidad que el sistema financiero no les reconoce, pero además, se extendió no sólo a la confección, redacción y logro de suscripción de un pagaré, sino que una situación de alcance mayor que comprendía la firma de contratos de mutuo y de hipoteca, sin perjuicio de la posterior reprograrnación que se logró en algunos casos, siempre con la intención de obtener una ganancia por sobre el extremo mayor de los intereses que la ley autoriza.

En la especie, la causa que indujo a contratar, junto con estar prohibida por la ley, resultó también ser contraria al orden público, en particular el económico, puesto que el procedimiento diseñado afectó a un número considerable de familias, de un estrato socioeconórnico más vulnerable y cuyas consecuencias se extendieron no sólo en el tiempo, sino que también en los patrimonios de todos aquellos que terminaron interviniendo en el hecho, algunos de los cuales resultaban estar completamente desvinculados del ilícito y que se hicieron de las propiedades de los afectados en circunstancias que eran del todo ajenas para ellos.

Al efecto, resultan  ilustrativas  las definiciones  que sobre el orden público  económico   han  manifestado   Arturo  Ferrnandois  V6hringer y Esteban  Pereira  Fredes. El primero sostiene  que corresponde  al “… adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos,  en la mayor  medida  posible  y en un marco  subsidiario, el disfrute  de sus  garantías  constitucionales  de naturaleza  económica de forma  tal de contribuir  al bien común y a la plena realización  de la persona humana”. Por su parte, Pereira explica que “El orden público económico  es  la  ordenación  ideológica  conformada  por  un  conjunto de principios y valores propios del grupo que detenta el poder en una comunidad  y tiempo determinados,  encaminados  a servir de marco de protección  y aseguramiento  de las garantías  de naturaleza  económica de los individuos consagradas en la Constitución”. (Orden Público Económico:   una  propuesta   de  conceptualización.   Separata.  Esteban Pereira Fredes, Universidad de Chile).

En consecuencia, teniendo en consideración la calidad de la nulidad que afecta  los contratos  de que se trata, pero sin perder de vista  que es precisa la declaración  judicial  que reconoce  corno límite el término de diez años (lo que impide proceder de oficio), se acogerán todas las demandas  por  las cuales  se  ha solicitado  la nulidad  de los  contratos de mutuo  e hipoteca  y sus respectivos  pagarés  y, en consecuencia,  se ordenará restablecer a las partes al estado en que se encontraban con anterioridad a la fecha de suscripción de los respectivos contratos.

Atendido el largo tiempo de tramitación  de este proceso, dado que no es razonable  ni posible tener  por cierto que los delitos de estafa y usura  fueran  ostensibles  en  las  ejecuciones  civiles  para  los  terceros que concurrieron  a adjudicarse  los inmuebles  en las subastas  públicas

-.sobre todo si se tiene en consideración  que en ellas intervino un juez competente  y autorizado  por ley para la venta forzada-, se limitará  la invalidación y posibilidad de perseguir la restitución de las propiedades hipotecadas  y más tarde embargadas  y subastadas,  sólo hasta aquéllas que se encuentran actualmente en proceso de ejecución y a las que fueron adjudicadas  a la misma empresa Eurolatina  o sus personeros  acusados en este  proceso  que  aún  dispongan  de  posesión  inscrita;  pero  no  se

procederá contra terceros adquirentes que hayan comprado en pública subasta, respecto de quienes no es posible tampoco actuar de acuerdo a las limitaciones  que impone el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal. Esta limitación aparece también coherente con los principios que inspiran  el orden público  económico  que ha sido afectado  en el caso, porque la restitución de los irnnuebles no puede tampoco transformarse en una afectación del tráfico mercantil y la buena fe de terceros.

En tales eventos, cuando no sea posible obtener la restitución de la propiedad, la acción de nulidad del contrato de hipoteca se resolverá por la de indemnización  de perjuicios; y para efectos de hacer el cálculo de la suma a indemnizar se estará al valor de tasación fiscal de la propiedad vigente a la fecha de esta sentencia.

27″Que, asimismo, dado que se ha ordenado la nulidad de los contratos de mutuo, es procedente  también respecto de ellos, el restablecimiento de las partes al estado  en que se encontraban  antes  de la suscripción de los contratos y para ello entonces habrán de compensarse  las sumas de dinero que percibieron los clientes de Eurolatina con aquellas que desembolsaron para los pagos de cuotas realizados incluidos capital e intereses, reajustes, gastos operacionales indebidos, intereses moratorios, gastos  de cobranza  y reprograrnaciones  de créditos  en su caso,  hasta llegar a juicio ejecutivo, cuando así haya ocurrido.

Atendida la complejidad  que supone el cálculo de esta restitución, así corno la determinación exacta del valor del irnnueble a la fecha de esta sentencia, se deja para la ejecución de esta su determinación,  debiendo las partes aportar al juez respectivo los antecedentes  suficientes para su cálculo, sin perjuicio de las medidas que se dispongan para su mejor establecirniento.

Para  completa   claridad  del  procedimiento,   se  consigna   que  la nulidad de los contratos es de todos ellos, de modo que no será posible invalidar  sólo  el  contrato  de  hipoteca  sin  hacer  lo mismo  con  el  de mutuo y viceversa, desde que es preciso, en caso de procederse a la invalidación,  restablecer  a las partes al estado  en que se encontraban

antes de la comisión del delito, lo que sólo puede lograrse si se invalidan todas las operaciones.

Tal es el motivo por el cual, en el caso de aquellos demandantes que sólo han pedido la nulidad de los remates de sus propiedades, no será acogida su pretensión en tales términos, porque ello conlleva la elusión del pago de una obligación que aunque mal contraída, subsistiría y que tiene  contemplada  en la misma  legislación  una forma  de corrección, cual será entonces, la forma de proceder. En estos casos, la solicitud de indemnización se resolverá corno se explica en el motivo siguiente.

28″ Que, en lo que cabe al daño  emergente,  éste es también procedente de acuerdo a lo prevenido en el artículo 2314 del Código Civil que obliga a la indemnización civil a todo aquél que ha cometido un delito que ha inferido daño a otro y que en este caso, por haber sido cometido por tres acusados (sin perjuicio que en algunos casos las acciones sólo se han dirigido contra dos de ellos) deben responder en forma solidaria en los términos que dispone el artículo 2317 de ese mismo código.

En los casos en que no se ha reclamado la nulidad de los contratos, sino sólo la restitución  del valor del irnnueble, el daño emergente será procedente  sólo  a  resultas  de  la  corrección  derivada  del  contrato  de mutuo que es consecuente al delito sancionado.

En efecto, el artículo 8″ de la Ley 18.010 ordena que se tenga por no escrito todo pacto de intereses que excedan el máximo convencional, caso en el cual los intereses deben ser reducidos al interés corriente que regía al momento de la convención.

En todos aquellos casos en que se ordenará la restitución de sumas pagadas en exceso y la devolución del irnnueble o su valor, sin declararse la nulidad de los contratos por no haber sido solicitado así por los demandantes, se procederá por el juez de ejecución al cálculo correcto del crédito originahnente  convenido, sin consideración de los denominados gastos operacionales que correspondían  a intereses encubiertos, esto es, tasación de las propiedades y estudios de títulos, y se ajustará el capital

originalmente convenido a la tasa de interés corriente vigente a la época. La misma corrección deberá aplicarse en el caso que se hayan realizado reprogramaciones  de  créditos,  en  los  cuales  habrá  de  suprimirse  del nuevo capital, los intereses no devengados.

Luego habrá de establecerse cuál fue el efectivo servicio de la deuda y determinar en su caso, la restitución que sea procedente a favor de la parte que resulte con saldo positivo a su favor.

A ello se agregará la compensación  que proceda, si fuera del caso, con el valor de restitución de la propiedad.

29″ Que, por otra parte, en cuanto al lucro cesante es preciso distinguir entre los diferentes conceptos en que se lo ha hecho consistir:

En la mayoría de los casos, se han cobrado las rentas que se habrían dejado de percibir por los inmuebles hipotecados y también  lo pagado por rentas en que se debió incurrir luego de perder el inmueble dado en garantía, lo que no corresponde propiamente a lucro cesante, sino que a daño emergente, conceptos que no podrán ser aceptados; primero, porque dichos íterns exceden a las prescripciones del artículo 10 del Código de Procedimiento Penal y, luego, porque no han sido probados en forma satisfactoria. En esta sección será rechazado lo cobrado por desvalorización de los inmuebles, la que, amén de no aparecer demostrada, tampoco se encuentra dentro de la competencia propia de este tribunal.

Lo que se cobró por uno de los demandantes por la pérdida de ganancias  del  desempeño  efectivo  de  un  taller  mecánico  o el hecho de haber  contratado  otro crédito  para servir  la deuda  con Eurolatina, e incluso, por haber acumulado deudas por concepto de pensiones alimenticias, asesorías profesionales y por impuesto territorial, no corresponden a daños directos e inmediatos de los que trata el artículo 10 del Código de Procedimiento Penal y que da competencia a este tribunal para conocer de aquellos, puesto que en la determinación de la existencia de tales daños y su evaluación  concurren  otros factores  que escapan  a la simple  concurrencia  de la actividad  desplegada  por los acusados  y juzgada por este tribunal en el auto acusatorio.

Finalmente, la expresión de haber tenido que subsistir con el minimo para sostener a la familia no es un ítem que se explique suficientemente desde el concepto del lucro cesante.

30″ Que por otra parte, prácticamente  todos los demandantes  han reclamado la indemnización  por el daño moral  sufrido.

En la especie, debe tenerse en consideración que la actividad de los acusados produjo en los ofendidos una situación que se prolongó en el tiempo y que cada uno de ellos trató de resistir en mayor o menor forma y con más o menos éxito.

El delito cometido significó en definitiva que los afectados se vieran insertos en una situación que, inevitablemente, los arrastró a la ejecución civil de la cual no lograban sustraerse a pesar de los esfuerzos que desplegaban. Algunos optaron por celebrar nuevos convenios de pago y con ello reprogramaron  sus créditos, para luego ver con ellos agravada su situación. Otros obtuvieron préstamos familiares o vendieron especies personales. Otros trataron de defenderse en los procesos civiles o simplemente esperaron la ejecución hasta ser despojados de sus viviendas y ser lanzados a la calle.

En cualquiera de los escenarios descritos, la sola suscripción de un crédito que no resultó ser lo esperado produjo inquietud y desconcierto en los deudores y sus familias por la debacle financiera de cada familia.

De lo expresado es posible concluir que el daño moral ha existido y, por lo tanto, se acogerán  todas las demandas  que lo han reclamado, regulándose  prudencialmente  el monto  del daño moral  que se ordena pagar, en la suma de cinco millones de pesos por cada uno de los actores, salvo aquellos  casos en que lo cobrado por este concepto  ha sido una suma inferior, valor hasta el cual será decretado.

Por estas consideraciones y de acuerdo además, a lo dispuesto en los artículos 11 W 6, 15 W 1, 68, 69 y 472 del Código Penal; 10, 500, 503,

509, 514, 517 y 527 del Código de Procedimiento Penal; 2314 y 2317 del

Código Civil y 170 del Código de Procedimiento  Civil, se declara que:

57. l. Se revoca la sentencia apelada de veintitrés de septiembre de dos mil nueve, escrita a 57.523 y siguientes, en cuanto absolvió a los acusados del cargo fiscal y de las acusaciones particulares formulados en su contra de ser autores de los delitos de estafa y usura y en su lugar se decide que se condena a PEDRO ANTONIO ELGUETACÁRCAMO y a MARCOS EXEQUIEL ELGUETA CÁRCAMO por su responsabilidad corno autores de los delitos reiterados de estafa y usura cometidos en diversas fechas entre los años 1993 a 2000, a cumplir cada uno de ellos la sanción única de cinco años y un día (5 años y 1 día) de presidio mayor en su grado rninimo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.

Se  condena  por  los  mismos  delitos  y  en  calidad  de  autor,  a CRISTIÁN NILSON  CISTERNAS AGUIRRE a cumplir  una  pena única de tres años y un día (3 años y 1 día) de presidio menor en su grado máximo y accesorias  de inhabilitación  absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.

Las penas impuestas a Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo serán cumplidas efectivamente, sirviéndoles de abono el tiempo que permanecieron privados de libertad con motivo de este proceso: Pedro Elgueta  entre  el veintiuno  de  agosto  de  dos  mil  tres  y el  cuatro  de noviembre  de dos mil cuatro; y Marcos Elgueta,  entre el dieciocho  de agosto de dos mil tres y el cinco de abril de dos mil cuatro.

Por concurrir  en beneficio del acusado Cristián Cisternas Aguirre, las exigencias del artículo 4° de la Ley 18.216, se le concede el beneficio de  remisión  condicional  de  la  pena,  debiendo  quedar  sometido  a  la vigilancia de la autoridad administrativa por el mismo tiempo que el de la sanción impuesta y con la obligación de cumplir con todas las exigencias que señala  el artículo  5° de ese cuerpo  normativo,  con excepción  del prevenido  en su letra d) con el solo objeto de no tomar  en ilusión  el beneficio acordado. Para el caso que el medio alternativo de cumplimiento reconocido le sea revocado, le servirán de abono al cumplimiento  de la

pena impuesta,  los días que estuvo privado  de libertad  en esta causa, entre el dieciocho de agosto de dos mil tres y el once de septiembre de ese mismo año.

Se revoca  también la señalada sentencia en la parte que declaró la incompetencia  del tribunal  para conocer  de las solicitudes  de nulidad de los contratos celebrados por las partes y en su lugar se rechaza la excepción  de incompetencia señalada.

11. Se revoca la sentencia apelada, en la parte que rechazó las demandas civiles deducidas y en su lugar se declara que ellas se acogen respecto de los sujetos que se indican y por los conceptos que en cada caso se prec1san:

1) Se acoge la demanda deducida a fs. 48.741 a favor de Domingo Gatica Peña, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo a pagarle la suma de $5.000.000 por concepto de daño moral, rechazándose lo pedido por daño emergente y lucro cesante, por no haberse acreditado tales conceptos.

2) Se acoge la demanda deducida a fs. 48.767 a favor de Eduardo Mejías Aravena, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y Cristián Cisternas Aguirre a pagarle el valor del inmueble de su propiedad que resultó rematado, en la forma  que se ha ordenado en el razonamiento 27° de esta sentencia y que deberá ser establecido en la ejecución de este fallo.

3)  Se acoge la demanda deducida a fs. 48.834 a favor de Julio Rojas Pangue, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre a la restitución de los valores pagados en exceso con ocasión del préstamo otorgado en términos usurarios y a pagar el valor del inmueble de su propiedad que fue rematado, ambos por concepto de daño emergente y en la forma que ha sido establecida en el motivo 27° de este fallo y que deberá determinarse en la etapa de ejecución de esta sentencia; además de $5.000.000 por concepto de daño moral.

4) Se acogen las demandas  deducidas a fs. 48.864, 48.897, 48.929,

48.958, 48.990, 49.023, 49.054, 49.086, 49.116, 49.150, 49.181,

49.214, 49.250, 49.282, 49.352, 49.383, 49.423, 49.457, 49.490,

49.525, 49.563, 49.593, 49.628, 49.664, 49.699, 49.733, 49.764,

49.795, 49.828, 49.860, 49.896, 49.928, 49.967, 50.001, 50.033,

50.065, 50.092, 50.129, 50.162, 50.199, 50.230, 50.261, 50.294,

50.322, 50.362, 50.399, 50.433, 50.477, 50.518, 50.551, 50.580,

50.614, 50.644, 50.677, 50.707, 50.743, 50.770, 50.809, 50.840,

50.874, 50.909, 50.946, 50.946, 50.986, 51.011, 51.043 y 51.075 en representación de Armando Muñoz Benítez, Marcos Muñoz Retamales,  Julio  Godoy  Salazar,  Rosa  Jara  Martínez,  Xirnena Leiva Olmedo, Teresa Letelier González, Gina Luna Alfara, José Llanos Álvarez. Myriam Muñoz  Álvarez. Elcira Rosa González. Carlos Domínguez Campos. Hoger Garrao Garrao. Manuel Flores MedeL Hemán  Fuentes  Jaure. Jorge González  Valdés. Agripina Pérez Pérez, Sonia Pinto Palrnini, Graciela Núñez, Norma Olivares Michea, Perla Ortega Ferrer, Carlos Muñoz Gutiérrez, Pedro Navarrete Ibáñez, Pablo Padilla Figueroa, Luis Pérez Navarrete, María López Espínoza, Agustín Abarzúa Toledo, Hernán Acosta Villarrubia, Francisco Alarcón Pino, Manuela Álvarez Píno, Juan Bailey Arriaza, Jorge Bustamante Ceballos, Luis Brunet Rivas, Manuel Cabezas León, Rigoberto Calderón Torres, María Carreña Pavez, Silvia Castro Espinoza, Salomé Cubillos Manríquez, María Guerra Maureira. María Gutiérrez Morales. María Laguna Soto. Silvio León Alvarado. Dinora Lillo Ramos. Berta Ortiz Muñoz. Carlos  Reveco  Hemández.  Elena  Riquelme  Riquelme.  Wilson Rivera Aravena. Gloria Rivera Rivera. Eugenio Roa Campos. Patricia Rodríguez Ariola, Juan Romero Ávalos, Rosa Rozas Astudillo, Luis Ruiz Carrasco, Mario Salvo Ortiz, Blanca Sánchez Reyes,  Jorge  Sandoval  Bascuñán,  Eduardo  Sasso  Leyton,  Ana Sierra Araya, José Soto Reyes, Eduardo Valdés Araneda, Elsa Valenzuela Zúñiga, María Varas Reyes, Ana Vida!Castro, Cecilia  Villaseca Femández, Adela Tobar Vásquez, María Zamorano Jara y Adriana Becerra Ahumada (cónyuge del querellante fallecido Roberto  Tejo Yáñez). sólo en cuanto se condena solidariamente a la sociedad de Inversiones Eurolatina Limitada y a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre

a pagar $5.000.000 a cada uno de los demandantes  señalados por concepto de daño moral.

Asimismo, se declara la nulidad de los contratos de mutuo y sus pagarés y de las hipotecas accesorias a dichos contratos, suscritos entre los referidos demandantes y los acusados y, en consecuencia,  se ordena la restitución de los inmuebles o el pago de su valor, corno asimismo, las restituciones de las sumas de dinero entregadas por las partes en la forma ordenada en esta sentencia.

Se rechaza la petición de daño emergente  derivado del embargo y restitución  de pago excesivo del crédito, por resultar incompatible  con lo ordenado.

5)  Se acoge la demanda  deducida  a fs.  51.208,  51.240  y 51.286  a favor de Germán Pizarra Díaz, Víctor Miranda Ávila, Manuel González González, María Herminia Ortega Alarcón, Angelina Garnboa Hemández, Vilrna Carvallo Heredía, Zeneida Rarnírez Rarnírez, Ornar Hormazábal Hemández, Regina Díaz Martinez, Patricio Ulloa Lleguer, Lidaska Papow Rocha, Ana Contreras Romero, Luzrninia Osorio Cáceres, Ercilia Riveras Ayala, José Araneda  Valenzuela,  Enrique   Suárez  Moreira,   Tomás  Núñez Pino, Jorge Lucero Soto, Margarita Martinez Ibáñez, Victtorina Tallarida Saavedra. Diva Droguett Labarca. Germán Sanhueza Amigo. y Segundo Labrin Maza, y se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre y a la Sociedad  Eurolatina  S.A. a pagar a cada uno de los mencionados  el valor  de los inmuebles  de su propiedad,  en cuanto se vieron  privados de ellos a consecuencia  de los delitos de autos, en la forma  que se ordenó en el razonamiento  27° de esta sentencia, según será determinado en la etapa ejecutiva. Se les condena también a pagar a los mismos el daño moral que se evalúa en la suma de $5.000.000 a cada uno de los actores.

Se condena solidariamente  a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre y a la Sociedad Eurolatina S.A. a pagar a cada uno de los demandantes  Nancy Alarcón Clavija. Héctor

Alarcón Veas, José Aedo Sandoval, Alejandro Armando Díaz, Rubén Sepúlveda  Sepúlveda.  Rosa  Chacón  Vega. Ana Muñoz  Fuentes. Rosa Maturana Ortiz. Rarnona Sierra Vergara y Ramón Bustos Sierra. María Contreras  Núñez,  Juana  Muñoz  Caneo,  Dornitila  Cuadra  Rodríguez, Sergio Miranda Ariola y Alejandra Miranda Duarte, Verónica Hemández Ahumada, Carlos Sepúlveda Molina, María Martínez Cabrera, María Faúndez   Jorquera,   Felicita   Zúñiga   Cariz,  María   Salcedo  Arangua, Elizabeth Vera Mansilla, José AguiJar Márquez, Julio Escalona Balanda, Lidia   Allera   Cerini,   Felipe   Bolorney   Bolorney,   Fernando   Castro Arabales, Juan Manuel Gaete Meza, Sandra Olivares Olivares, Patricia Lillo Morales, Héctor Flores Moreno, Bernardita Santos Varela, Gladys Cabaña  Vega, Teresa Abdul-Mesih  Bruner,  José  Guerrero  Sanhueza, Sergio Silva Ávila. Luis Poblete  Rivera.  Jorge González  Guerra. Luis Gatica Gatica. Armando Zárate Quilodrán. Orlando Aravena Cavieres. María Andreo Jara. Norma de la Hoz Álvarez, la suma de cinco millones de pesos por concepto  de daño moral, con excepción  del demandante David Isarnit Isarnit, quien limitó su pretensión a la suma de $1.000.000, valor que se ordena pagarle por este concepto.

Y, en lo que atañe a los demandantes y apelantes Rubí Gellona Rojas, Patricia Tobar Orellana, Rosa Fuentes Mallea, Carlos Vera Herrera, Francisco Romero Mena, José Ulloa Ulloa, Maritza Silva Morales, Juan Fuentes Retamal, Sonia González Alarcón, María Catalán Parías, Juana Jara Rodríguez. Eliana Clero Vignes. Raúl Porras Martínez. Maria Aravena Pereira.  Eliana  Orellana  Molina.  Aurelio  Vásquez  Villagrán.  Nancy Campos Castillo. Luis Andrade Duarte. Patricio Castañeda Droguel Xirnena Silva Perrada. María Brantes Labrín. Ivonne Laroze Apiolada. Carlos García Carrera, e Iván Lara Valverde, se condena solidariamente a  los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre y a la Sociedad Eurolatína S.A a pagar a cada uno de ellos la suma de cínco millones de pesos por concepto de daño moral.

6)  Se acoge la demanda  deducida a fs. 51.242 deducida  a favor de Patricio Valdés Muñoz, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo, corno personas naturales y en cuanto representantes  de las empresas Inversiones

Eurolatina  Limitada  y Eurolatina  S.A. a pagarle  $5.000.000  por concepto de daño moral.

7)  Se acoge la demanda  deducida  a fs.  51.250  a favor  de Manuel Ramos  Navarro  y  Juana  Cornejo  Sánchez,  sólo  en  cuanto  se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo  y a Cristián  Cisternas  Aguirre  a la restitución  de los valores pagados en exceso con ocasión del préstamo otorgado en términos usurarios, por concepto de daño emergente y en la forma que ha sido establecida en el motivo 27° de este fallo y que deberá determinarse en la etapa de ejecución de esta sentencia; además de

$5.000.000 por concepto de daño moral.

8) Se acoge la demanda deducida a fs. 51.257 a favor de María Huaiquipán  Sepúlveda, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo a la restitución de los valores pagados en exceso con ocasión del préstamo otorgado en términos  usurarios  por concepto  de daño  emergente  y en la forma  que  ha  sido  establecida  en el razonamiento  27° de  este fallo y que deberá determinarse  en la etapa de ejecución  de esta sentencia; además de $5.000.000 por concepto de daño moral.

9)  Se  acoge  la  demanda  deducida  a fs.  51.276  a favor  de  Silvia Pérez Santelices, sólo en cuanto se condena solidariamente  a los acusados  Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo  a pagar el valor  del inmueble de su propiedad que fue rematado por concepto de daño emergente,  en la forma que ha sido establecida  en el motivo 27° de este fallo y que deberá determinarse en la etapa de ejecución de esta sentencia; además de $5.000.000 por concepto de daño moral.

10) Se acoge la demanda  deducida  a fs.  51.310 a favor  de Alonso Vergara  Saavedra,   Luis  Villanueva  Rojas,  Luis  Luengo   Saa, Adriana  Fernández  Poblete,  Iris  Cabrera  Molina,  Rosa  Torres Mañán,  María Gutiérrez  Muñoz,  Carlos  Corsi Carrasco,  Norma Silva  Cabello.  Miriam  Castro  Sáez.  Doris  Molina  Malatrassi. Leonor Contreras González. Juan Vera Guevara. Georgina Vida!

Pulgar, Miguel Prouvai Bravo, Mauricio Zúñiga Beatting, Ivonne Iglesias Muñoz. Rosa Fredes Vargas. Paola Vida!Vergara. Elvira   Rocha Melo. Julio Ojeda Pahna. Marianella Fache Weiszberger y Gertie Bumier  Lobos, sólo en cuanto se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo y a Cristián Cisternas Aguirre a pagar $5.000.000 por concepto de daño moral a cada uno, rechazándose en lo demás la demanda por no haberse precisado en qué consiste el daño emergente que se reclama.

11) Se acoge la demanda  deducida  a fs.  51.313 a favor de Patricia Faúndez Celedón y se declara, en consecuencia, la nulidad del contrato de mutuo y su pagaré y la hipoteca accesoria, ordenándose la  restitución  de  la  propiedad  hipotecada  de  ser  ello  posible, o bien  la restitución  de su valor,  en la forma  ordenada  en los motivos 26° y 27° de esta sentencia, a lo que quedan condenados solidariamente los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo, debiendo procederse a las restituciones mutuas de los valores entregados por las partes.

Se rechaza lo cobrado por concepto de lucro cesante, por falta de prueba y también lo demás reclamado  por daño emergente por resultar incompatible con lo resuelto. Se acoge el daño moral demandado, el que se regula en la suma de $5.000.000.

12) Se acoge la demanda  deducida a fs. 51.360 y 51.364 (ampliada a fs. 51.658) por Natalia Torres Lira y Osear Martínez Lillo y se condena solidariamente a los acusados Marcos y Pedro Elgueta Cárcamo  y a la Sociedad  de Inversiones  Eurolatina  Limitada  a pagar el daño moral sufrido por cada uno de ellos y que evaluaron en la suma de $5.000.000 cada uno.

Las sumas ordenadas pagar lo serán con reajustes e interés corriente desde la fecha en que se constituya en mora a los deudores.

Se condena en costas en lo civil a los condenados.

Se previene  que el Ministro  Sr. Brito  no comparte  la decisión  de condenar a los acusados Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo y Cristián Cisternas Aguirre corno autores del delito de estafa en relación concursa! con el delito de usura y, en consecuencia, estuvo por confirmar en esa parte la sentencia apelada y mantener la absolución respecto de dicho injusto penal, sin perjuicio de concurrir a la decisión civil.

Para fundamentar  la referida  decisión,  ha tenido  en cuenta que la figura penal de estafa consiste en una apropiación por medios inmateriales que reposa en un ardid, una maquinación realizada para provocar la distorsión de lo concreto en la apreciación sensorial de la víctima. El acto ejecutado por el agente está destinado a provocar un error en la víctima, quien, movida por su equivocada percepción de esa realidad, dispone de su patrimonio o de parte de él, situación que finahnente le acarreará una lesión pecuniaria. Así son elementos de dicho ilícito el engaño, el error, la disposición  patrimonial  y el perjuicio,  debiendo  mediar entre todos ellos una relación de causalidad directa e inequívoca.

En el caso, de los acontecimientos  que se han tenido por ciertos, no se divisa la concurrencia de la totalidad de los elementos que integran el tipo de la estafa, específicamente el engaño y, por otra parte, el elemento perjuicio aparece desvinculado del necesario nexo causal que debe existir respecto de todos los elementos del delito.

En efecto, en lo que atañe al engaño, resulta que los querellantes no  controvierten  su  concurrencia  voluntaria  a  la  suscripción  de  los contratos, corno tampoco la recepción de determinadas sumas de dinero, sino sólo que habría existido una maquinación  previamente  concertada por los acusados  para inducir  a los clientes  de Eurolatina  a contratar en circunstancias que no podían hacerlo con el único fin de poder constituirlos  en mora y así llevarlos a una ejecución forzada.  Corno ya se anticipó y corno correctamente  afirmó el juez de primera instancia, la estafa requiere la existencia de un engaño que debe ser cometido por el acusado, que aquél conduzca a un error de la víctima y que de tal error se siga una disposición patrimonial.

Es efectivo que los créditos fueron otorgados a personas que en la mayoría de los casos no contaban con la capacidad económica suficiente para servir  las cuotas  de los créditos  que contrataban,  e incluso,  una vez  repactados   los  créditos  las  nuevas  cuotas  convenidas  eran  aún mayores, haciendo  todavía más difícil la posibilidad  de cumplir con el pago de ellas en la fecha estipulada, sin incurrir en mora. Sin embargo,

¿es posible sostener que ese engaño ha sido cometido por los acusados en la persona de todos y cada uno de los querellantes?  La realidad del proceso muestra que los créditos fueron otorgados no sólo a personas de poca instrucción, sino que también lo fueron a contadores, estudiantes, pequeños empresarios  y lo cierto es que no se requiere  de un elevado nivel de estudios para hacer un cálculo minimo que permita a una persona determinar  si  estará  en  condiciones  de  pagar  la  cuota  de  un  crédito después de cubrir sus gastos de vida necesarios y demás obligaciones personales si las tiene.

La teoría de haberse fraguado un engaño por los personeros de Eurolatina  y su ejecutivo destinado a inducir a las personas a contratar créditos, no sólo no aparece probada en el proceso, sino que no es razonable y no puede ser apoyada en la circunstancia de que los querellantes fueran personas de poca instrucción,  primero porque  es un hecho de la causa que sólo un grupo reducido podría responder a tal descripción y, luego, porque aquella no constituía el límite que se pretende.

Lo  cierto  es  que  de existir  engaño,  éste  sólo  pudo  existir  en el concurso acusados-clientes:  los imputados sedujeron  a los querellantes con créditos fáciles y éstos se dejaron seducir por ellos con el completo conocimiento de la realidad sobre su capacidad financiera. ¿Quién mejor capacitado que el mismo deudor para determinar la suma de dinero que podría disponer cada mes para un crédito? En esta parte no debe perderse de vista que en todos los pagarés se informa al cliente sobre el monto de la cuota que debe pagar. Luego se verá si ella se ajustaba o no al monto convenido y a las sumas de dinero entregadas, pero lo cierto, en lo que aquí interesa, es que las cuotas que debían servir los contratantes estaban claramente  informadas,  de modo  que no es sostenible  la tesis de que fueran  engañados  para contratar. Finahnente,  a este respecto,  hay que

recordar que se acepta que el engaño ha de ser la causa del error, y que la disposición patrimonial si bien es voluntaria, importa error.

A resultas  de la falta  de engaño,  tampoco  ha existido  error. Los clientes de Eurolatina recibieron la suma de dinero que fueron a buscar a esa empresa y se les informó que la garantía real que constituyeron lo era para respaldar el pago íntegro y oportuno de todas y cada una de las cuotas en que se obligaron a pagar el crédito que convinieron.

Alos efectos de descartar los diferentes tipos de estafa debe tenerse en cuenta que, corno ya se ha dicho, en la relación habida entre las víctimas y los acusados estos últimos fueron veraces. Esto es, dicho de otro modo, no entregaron información falsa ni incompleta, y en el contrato de mutuo consignaron todas las condiciones de la negociación. Los acusados precisaban  un  título  ejecutivo  ante  el  muy  probable  incumplimiento de las obligaciones de los mutuarios, y no era necesario engañar (esta circunstancia   era  una   importante   fortaleza   del  designio   criminal). Conocían la imposibilidad del pago y solo esperaban ejecutar las garantías reales, pues mediante el ejercicio de las acciones ejecutivas entabladas, precisamente con las subastas y las adjudicaciones, sería alcanzado el patrimonio de las víctimas mediante el cobro de intereses mayores a los permitidos. Esta adecuación  a la conducta  que debe esperarse en dicha relación crediticia, entrega de información verídica que permita adoptar un resolución  carente de error, impide responsabilizarles  corno autores de estafa, debiéndose limitar el reproche al delito de usura.

Si bien es cierto que existió gravamen patrimonial y un evidente perjuicio, la verdad es que en el caso en estudio, a diferencia  de lo que ocurre en las distintas hipótesis legales de estafa, el préstamo de dinero no determinó  algnna disposición  patrimonial.  El cliente  de Eurolatina retiró dinero producto de un préstamo, esto es, la disposición patrimonial la hizo la mutuante, de modo que es claro que no concurre este elemento del  tipo.  El  perjuicio  es  posterior  y  se  produce  a  consecuencia  del derecho de prenda general, que fue comprometido a propósito del crédito que se otorgó en las condiciones rninirnas para su servicio y que eran conocidas  por los mismos  deudores, siendo  de normal ocurrencia  que

para la concesión  de préstamos  de dinero, se asegure el pago mediante garantía de diversa clase.

Por otra parte, de los diferentes conceptos que se ha dado en derecho comparado del engaño corno primer elemento de la estafa, parece diguo de destacar  el citado por el profesor Anton Oneca, en su trabajo “Las Estafas y Otros Engaños”, donde precisa que el Código Francés lo limitó al empleo de determinados medios engañosos, lo que apareció muy restrictivo a muchos autores; en tanto en Italia, si bien en una época se enfocó hacia la capacidad  de la víctima,  afirmándose que se trataba de “una grande y evidente impostura apta para eludir la perspicacia de las personas más avisadas”, luego se amplió el concepto, sustituyéndose  a las personas más avisadas por aquéllas  “con la común diligencia”; sin embargo ello fue más tarde abandonado y sustituido simplemente por los embustes “aptos para sorprender la buena fe del otro”.

El mismo autor señala que el concepto  más amplio del engaño ha sido dado por la legislación alemana, que lo expresa corno “simulación de hechos falsos o deformación u ocultación de hechos verdaderos”, entendiéndose  por  hechos,  los  procesos  del  mundo  real,  exterior,  o interior, psíquico, de concreta determinación en el tiempo y el espacio.

Para el Tribunal Supremo Español, la nota distintiva y relevante está en la relación causal que debe existir entre el engaño y el perjuicio, de modo que ha dicho, por ejemplo: “Si el artificio o maquinación engañosa no es la causa determinante del perjuicio irrogado, que se produce por una relación contractual creada..  por motivos surgidos después … , el asunto queda desplazado de la esfera penal y es la jurisdicción civil la llamada a conocer del incumplimiento de las obligaciones pactadas”.

Los  conceptos  citados,  sin  perjuicio  de  las  expresiones  propias de nuestro código penal, resultan ilustrativos de lo que se ha venido diciendo, desde que si bien en algún momento  y en alguna legislación específica se pretendió atender a la calidad de la víctima para determinar la plausibilidad del engaño, ello fue pronto descartado y resulta curioso que los ejemplos  clásicos  de la doctrina  referidos  a la insolvencia  son los de quienes han contratado sabiendo que no podrán pagar y queriendo

ocultarlo han defraudado así a sus acreedores, y no al revés corno es el caso de autos. Asimismo, a pesar de la existencia de conceptos de engaño que pudieron ser más amplios, en cualquier caso, siempre se ha exigido que exista relación causal entre los elementos de la estafa: engaño, error y disposición patrimonial, lo que corno ya se anticipó, no se ha verificado en la especie.

Al respecto, es preciso que todos los elementos  de la estafa fueran ejecutados por los acusados, sin que pueda quedar el perjuicio entregado a un acaso, tal corno apunta acertadamente  el juez de primera instancia cuando destaca que la ocurrencia del delito dependía de la eventual mora, puesto  que  en ese evento,  la concreción  delictiva  queda  entregada  al mismo supuesto afectado, lo que demuestra la imposibilidad  de calificar los hechos corno constitutivos de estafa, precisamente a consecuencia de la falta de nexo causal.

Es así que  el deterioro  que  requiere  la estafa  consiste  en que  la víctima realice un acto de significación patrimonial, en virtud del cual se produzca correlativamente  un daño para ella y un enriquecimiento  para otro, en otras palabras, precisa una conexión -normativamente exigida­ entre la pérdida de uno y la ganancia de un tercero. En definitiva, intrínsecamente el menoscabo no es sino una merma del patrimonio, siendo indiferente que incida en el del propio engañado que practica el acto de disposición o en el de otro individuo diverso (José Antón Oneca: “Las Estafas y otros engaños en el Código Penal y en la jurisprudencia”, en la Nueva Enciclopedia  Jurídica,  torno IX, Editorial  Francisco  Seix S.A., Barcelona,  año mil novecientos  cincuenta  y siete,  página  1), no siendo  necesario  “que  exista  identidad  entre  la  persona  engañada  y la  perjudicada” (Edrnund  Mezger:  “Derecho   Penal”,  Parte  Especial, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, año mil novecientos cincuenta y nueve, página 248).

Por  lo  demás,  el  perjuicio  patrimonial  importa  una  pérdida  de carácter pecuniario,  y no de valores  inmateriales,  ideales morales o de afectación, lo que denota su acepción económica corno una universalidad conformada  por  el  conjunto  de  bienes,  derechos,  posiciones  u  otros valores  económicos  respecto  de los cuales una persona tiene un poder

fáctico de disposición, de manera que en la determinación  de un posible perjuicio  debe  considerarse   si  la  merma  de  importe  asociada   a  la disposición patrimonial no ha sido fácticarnente compensada  de alguna forma, lo que en doctrina se denomina “principio de compensación”. Esta  idea  de deterioro  patrimonial  está intirnarnente  vinculada,  desde un punto  de vista  económico-jurídico, con  una  noción  de patrimonio corno un bien jurídico individual, el que debe ser objeto de protección, para efectos de determinar si hay o no estafa con principios penalrnente relevantes,  tales  corno  los  de  legalidad,  lesividad,  fragrnentariedad y ultima ratio, destinado a evitar que la lesión al patrimonio quede indeterminado y dependa del supuestamente afectado. Siguiendo esta acepción de patrimonio  no habrá detrimento, por ende, cuando a pesar de no recibirse aquello a lo que se tenía derecho, lo percibido equivale

-compensa- económicamente  lo dado o pagado.

Sobre la base de los antecedentes fácticos relacionados en el fallo de la instancia, se advierte que la supuesta maquinación de los sujetos activos cuhninaba con la suscripción de contratos de mutuo e hipoteca que en sí mismos no han tenido el mérito de producir un menoscabo económico a los querellantes, sino que este devino de la falta de cumplimiento  de las obligaciones  convenidas  y su posterior ejecución,  lo que tiene relación con el otro ilícito que se ha tenido por comprobado, la usura, desde que fue a resultas de su concurrencia  que se gatilló la dificultad de pago y, más tarde, el apremio.

Aceptar la tesis contraria, importa contrariar los principios básicos que rigen la reglamentación criminal, entre estos el criterio generalmente aceptado que ha evitado, celosamente, la presencia de los elementos constitutivos del delito subordinados a la voluntad de las personas ofendidas,  esto  es que  los hechos  que  generan  responsabilidad  penal no queden sujetos a la mera voluntad del sujeto pasivo, con lo cual la protección  del bien jurídico  que  ampara  la figura de marras  quedaría sujeta al asentimiento  de la víctima,  lo que inequívocamente  afecta el principio de legalidad, pues no se formulan  las acabadas descripciones

de los delitos que han de limitar la potestad sancionatoria y el ámbito de protección penal de los diversos bienes jurídicos que se reconocen.

En este orden de ideas, atendida su naturaleza y efectos, tampoco se puede preterir el carácter excepcional  o de ultima ratio que la sanción penal tiene en nuestro ordenamiento jurídico para reprimir las conductas socialmente lesivas, entre las que no está comprendida -corno  ya ha sido razonado- la supuesta inducción a contratar haciendo creer a la víctima que tiene una capacidad que no puede menos que desconocer.

Sin perjuicio de lo manifestado y entendiendo el disidente que el delito de usura fue urdido en forma previa a la suscripción de los contratos de mutuo e hipoteca, los que se transformaron en las herramientas o medios de comisión del injusto, estuvo por acoger las demandas  civiles en los mismos términos que se ha decidido en este fallo, puesto que la acción de reparación  que autoriza  el artículo 1O del Código de Procedimiento Penal, permite invalidar los efectos del acto contrario a la ley y el orden público y restablecer así a la víctima en los derechos de que resultó despojado a consecuencia de la comisión del delito.

Se previene que el Abogado Integrante  Sr. Baraona fue de parecer de acoger la nulidad de los contratos, sin restringirla a los bienes que no habían sido rematados.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Haroldo Brito Cruz. Rol W 12.553-11.

Pronunciado  por la Segunda Sala integrada por los Ministros  Sres. Milton Juica A., Hugo Dolrnestch U., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Baraona G. y Ricardo Peralta V.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a treinta de abril de dos mil trece, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, corno asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.

Santiago, dos de mayo de dos mil trece.

Habiéndose incurrido en un error de transcripción en lo resolutivo de la sentencia de reemplazo escrita a fojas 59.373, de fecha treinta de abril pasado, en la parte que se concedió al acusado Cristián Nilson Cisternas Aguirre la medida alternativa  de la remisión condicional  de la pena, en circunstancias  que el beneficio acordado fue el de libertad vigilada,  no siendo una decisión que integre el contenido de la sentencia definitiva, y de acuerdo a las facultades que se concede a los Tribunales en el artículo

55 del Código de Procedimiento Penal, en relación al 182 del Código de Procedimiento Civil, se rectifica dicha sentencia, sustituyéndose el cuarto párrafo del resolutivo I. por el siguiente: “Por concurrir en beneficio del acusado Cisternas Aguirre las exigencias del artículo 15 de la Ley 18.216, se le concede el beneficio de la libertad vigilada por el mismo tiempo de la sanción impuesta, debiendo cumplir con todas las exigencias impuestas en el artículo 17 de ese mismo cuerpo legal, con excepción de la señalada en la letra d), con el solo objeto de no hacer ilusorio el beneficio. Para el caso que el medio alternativo de cumplimiento reconocido le sea revocado, le servirán de abono al cumplimiento de la pena impuesta, los días que estuvo privado de libertad en esta causa, entre el dieciocho de agosto de dos mil tres y el once de septiembre de ese mismo año.”

Regístrese y téngase la presente resolución corno parte integrante de la sentencia que se rectifica.

Rol W 12.553-11.