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LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS. EL PODER DEL JUEZ EN EL MEDIOAMBIENTE

Semillero de Derecho Procesal 2014

Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales ^[1]

RESUMEN: El procedimiento de reparación por daño ambiental entrega a los tribunales ambientales una potestad cautelar amplia, pudiendo decretar las medidas necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento, sin establecer una enumeración taxativa de ellas, esto es, medidas innominadas. Analizar si la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial puede verse afectada con la dictación de este tipo de medidas es el objetivo de este trabajo, el cual se basa en una completa revisión bibliográfica sobre la materia y en la información obtenida de los propios actores del sistema de justicia medioambiental. Concluimos que si bien existe un riesgo de afectación del derecho a ser juzgado por un juez imparcial, en nuestra legislación existen numerosos mecanismos de protección que reducen dicho riesgo y que los bienes jurídicos protegidos ameritan asumirlo.

ABSTRACT: The environmental damage procedure gives the environmental courts a wide precautionary authority, being able to decree the necessary measures to avoid the negative effects of the acts and conducts that are submitted to their knowledge, without establishing a strict or closed number of measures they can use. These are the unnamed precautionary measures. To analyze if the objective dimension of the judicial impartiality can be affected by the decree of this kind of measures is the main object of this paper, which is based on full bibliographic research in what regards to this matter and the information obtained from the main participants in the judicial environmental system. We conclude that even though there is an existing risk the right to be judged by an unbiased judge is harmed in our legislation, there are several protective mechanisms that reduce that risk, and that the legal interest protected is worth taking it.

PALABRAS CLAVE: Cautelares – Innominadas – Imparcialidad de los jueces – Medioambiente.

TABLA DE CONTENIDOS: Introducción – Las medidas cautelares innominadas – Derecho a un juez imparcial – Nueva institucionalidad ambiental – Las medidas innominadas en el procedimiento de reparación por daño ambiental – Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

En los últimos años nuestro país ha experimentado un profundo proceso de reformas en materia medio ambiental, luego de estar por décadas ajeno al desarrollo que esta temática ha tenido a nivel mundial. Los cambios comienzan a materializarse a inicios del siglo XXI, dando origen a lo que se ha denominado “la nueva institucionalidad medioambiental”.

Estas reformas comprenden la creación de varios organismos públicos, entre los cuales destacan en 2010 la Superintendencia del Medio Ambiente, el Ministerio del Medio Ambiente y el Servicio de Evaluación Ambiental. Un par de años después se crean los Tribunales Ambientales, cuyo objetivo es resolver las controversias que se generan en el ámbito medioambiental a través de distintos tipos de procedimientos. Uno de ellos es el procedimiento de reparación por daño ambiental.

Como Semillero de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales ha suscitado fuertemente nuestro interés la forma en que el legislador ha regulado dicho procedimiento, en especial lo referido a las medidas cautelares. Ello, pues se otorga a los jueces de los Tribunales Ambientales una potestad cautelar amplia, que les permite dictar las medidas necesarias con el fin de impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento, sin existir un catálogo taxativo que enumere dichas medidas. Consideramos que atendido a los derechos implicados en los conflictos ambientales y el efecto de las decisiones judiciales en este ámbito –que no solo afectan a las partes, sino muchas veces a toda una comunidad– resulta interesante preguntarse si la imparcialidad de los jueces encargados de conocer estos asuntos puede verse afectada con la dictación de medidas innominadas.

En este contexto, el presente trabajo tiene como objetivo analizar si la garantía de la imparcialidad objetiva puede verse afectada con la dictación de medidas innominadas en el procedimiento de reparación de daño ambiental consagrado en la ley chilena.

Para responder a esta pregunta, en el primer capítulo analizamos brevemente las medidas cautelares, sus características y requisitos de procedencia, a fin de dar un marco teórico general, concentrándonos específicamente en el estudio de las medidas cautelares innominadas.

En el segundo capítulo examinamos el derecho a un juez imparcial, sus fundamentos y clasificación, en particular la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial y su relación con las medidas cautelares innominadas.

En el tercer capítulo describimos los elementos centrales de la nueva institucionalidad ambiental chilena, refiriéndonos en especial a los Tribunales Ambientales y al procedimiento de demandas de reparación por daño ambiental.

En el capítulo cuarto examinamos la regulación de las medidas cautelares en dicho procedimiento y su relación con el principio preventivo y el principio precautorio. Se examina además la aplicación práctica de ellas por parte de los Tribunales Ambientales, pudiendo detectar que desde su implementación hasta la fecha de cierre de este trabajo solo se ha dictado una medida cautelar, la que es analizada en profundidad.

Por último, en el capítulo final se exponen las reflexiones que este semillero ha elaborado a propósito de la pregunta de investigación antes formulada.

Para la realización de este trabajo hemos acudido a fuentes secundarias de información, a través de una revisión bibliográfica de doctrina nacional y comparada, de jurisprudencia y de la legislación aplicable en nuestro país. También hemos analizado los casos que hasta la fecha han conocido los Tribunales Ambientales. Adicionalmente, tuvimos la ocasión de asistir al “Seminario a 2 años de la Ley de Tribunales Ambientales” y, también, la posibilidad de visitar el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago y conversar con el Ministro Presidente y algunos de sus relatores, a quienes agradecemos por la valiosa información aportada para el desarrollo de esta investigación.

CAPÍTULO I

LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

1. De las medidas cautelares en general.

Una de las características propias del proceso judicial es la necesidad de llevar adelante una serie de actos a lo largo de un determinado lapso, que muchas veces puede constituir un obstáculo para quien desea obtener una sentencia favorable y su posterior eficacia.

Para paliar este problema, el legislador contempla las medidas cautelares, las que según Calamandrei se definen como aquellas resoluciones dictadas durante el curso del proceso que tienen como finalidad “…otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma.”^[2]

La institución cautelar tiene como finalidad asegurar la efectividad y cumplimiento de la sentencia debido al peligro en la demora (periculum in mora) que puede existir en el pronunciamiento de un fallo, exigiendo al solicitante acreditar la probabilidad de que su pretensión será acogida (apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris) como presupuesto necesario de procedencia.^[3]

Las medidas cautelares tienen dos características centrales:

• Instrumentalidad: Las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran sujetas a un procedimiento de fondo y a la petición del actor.^[4]
• Provisionalidad: Las medidas cautelares tienen una duración limitada, la que depende de la existencia del peligro en la demora que justificó su interposición. Así, si el peligro deja de existir, la medida se debe alzar. Por tanto, siempre será posible modificar lo resuelto (ya sea a petición de parte, de oficio o por el superior mediante la interposición de un recurso), ya que las medidas se mantienen en cuanto siga vigente el peligro fundado que les dio origen.^[5]

Las medidas cautelares pueden ser de diverso tipo según su objeto (reales o personales), finalidad (conservativas o innovativas), proceso en que se aplican (civiles o penales) y si ellas se encuentran o no consagradas en forma taxativa en la ley (nominadas o innominadas), entre otros criterios. Para los efectos de este trabajo nos detendremos en esta última clasificación que distingue entre medidas cautelares nominadas e innominadas.

Las medidas cautelares nominadas son aquellas reguladas de manera explícita y taxativa en la ley, la cual se encarga de establecer expresamente el contenido de la medida cautelar.

Las medidas cautelares innominadas, en cambio, son la expresión de un poder cautelar general, que permite al juez decretar -sin las limitaciones de las medidas especificadas en la legislación- los mejores medios para asegurar el resultado de la acción.

2. Las medidas cautelares innominadas.

Rangel las define como “aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”^[6]

Las medidas innominadas poseen las características propias de toda medida cautelar, antes mencionadas. A estas dos características se agrega un tercer elemento que se refiere al carácter no taxativo de las medidas innominadas, por ello se sostiene que se trata de medidas cautelares genéricas.^[7] Al no estar enumeradas de forma expresa por el legislador, las partes y eventualmente el juez –si posee facultades de oficio– podrán solicitar y/o decretar aquellas que estimen pertinentes según las necesidades del caso concreto.

Creemos que la instrumentalidad, en relación con las medidas innominadas, puede resultar problemática en ciertas ocasiones, ya que es frecuente que los solicitantes pretendan obtener, al momento de solicitar una innominada, una anticipación de lo que aspiran conseguir con la interposición de la demanda misma.

3. Justificación de las medidas cautelares innominadas y su relación con el juez.

Una vez determinado el concepto y características de las medidas innominadas, cabe referirse a las razones por las cuales el legislador las incorpora en el ordenamiento jurídico.

La consagración de este tipo de medidas se explica porque resulta muy difícil que el legislador imagine y enumere todas las medidas cautelares que sean necesarias y adecuadas para resguardar la eficacia de una sentencia definitiva. Prueba de ello es que varias legislaciones contemplan medidas cautelares innominadas, ya que es prácticamente imposible que los cuerpos normativos puedan prever las situaciones de hecho que requieran ser tuteladas en atención al peligro en la demora.⁸

Así, se le reconoce al juez un poder cautelar general, en virtud del cual puede siempre que se manifieste la posibilidad de un peligro derivado del retardo de una providencia principal –debidamente acreditado por quien

Procesal. Volumen nº 8. 1989. P. 114. Disponible en: http://www.icdp.org.co/ revista/articulos/8/MEDIDAS%20CAUTELARES%20INNOMINADAS-%20 %20JORGE%20FABREGA,%20ADAN%20ARNULFO%20%20ARJONA.pdf

[visto el 10 de junio de 2014].

⁸ Véase: Colombia, Código General del Proceso, artículo 590; Venezuela, Código de Procedimiento Civil, artículo 588; Bolivia, Código de Procedimiento Civil, artículo 1.690; Chile, Código de Procedimiento Civil, artículo 298. Todos con criterios uniformes en cuanto a su consagración y procedencia.

la solicite–, proveer por vía preventiva a eliminar el peligro en la forma y con los medios que considere oportunos y apropiados al caso concreto.^[8]

Este poder conferido al juez ha sido muy discutido en la doctrina, existiendo posturas tanto a favor como en contra. A favor de un poder cautelar amplio se encuentra Chiovenda, quien considera que debe entregarse al juez el poder de establecer la oportunidad y naturaleza de las medidas cautelares. Por otro lado, Calamandrei señala que la existencia de un poder cautelar general debe considerarse iure condito (excepcional) y por esto en aquellas legislaciones donde se regula de ese modo debe hacerse una interpretación estricta de la ley (strictae interpretationis).^[9]

CAPÍTULO II

DERECHO A UN JUEZ IMPARCIAL

Luego de establecer qué entenderemos por medidas cautelares innominadas y sus características, nos referiremos a la garantía de la imparcialidad judicial. Abordaremos brevemente su concepto, fundamento, características y regulación, tanto a nivel nacional como comparado.

1. El concepto de imparcialidad.

La imparcialidad judicial es un tópico que desde siempre se ha relacionado con la idea de “hacer justicia”, de manera tal que es muy difícil entender el uno sin el otro.

El significado de la palabra imparcialidad, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, deriva de los prefijos “in” y “parcial”. Según este diccionario, imparcialidad significa “que no se adhiere a ningún partido o no entra en ninguna parcialidad”.^[10]

Al preguntarnos por el significado de la palabra imparcialidad, Alberto Patiño señala que “la respuesta la encontramos en la etimología misma de la palabra, la cual deriva del prefijo latino in y la terminación partial, es decir, que no entra en ninguna parcialidad o adhiere a ningún partido.”^[11]

Luigi Ferrajoli afirma que la imparcialidad del juzgador debe ser entendida en un sentido estricto, como la ajenidad del juzgador a los intereses de las partes.^[12] A su vez, Alejandro Soulier sostiene que el juez imparcial es “aquel que no tiene un interés en el resultado del pleito, por lo cual no puede administrar justicia adjudicando potencias e impotencias más allá del interés de las propias partes en litigio.”^[13]

De este modo podemos concluir que la imparcialidad exige al juez no inclinarse por ninguna de las partes.

2. Fundamento de la imparcialidad.

La imparcialidad constituye en sí misma un elemento definitorio de la jurisdicción. Por tanto, el asegurar la imparcialidad del juez durante todo el proceso es esencial para el correcto funcionamiento y estabilidad de nuestros sistemas de enjuiciamiento.^[14]

Las decisiones tomadas por los jueces tienen gran relevancia por el efecto que producen dentro del desarrollo de la sociedad que somos y de la sociedad que aspiramos a ser. De esta manera, la imparcialidad es un mecanismo de regulación del poder juzgador, que recae sobre todos nosotros.^[15] A nuestro juicio, es además el fundamento de legitimación del juez como un tercero objetivo que ha de resolver los conflictos que se presenten y elemento garante de los derechos fundamentales, como por ejemplo igualdad ante la ley y el debido proceso.

3. Clasificación de la imparcialidad.

La imparcialidad del juez puede ser entendida en dos dimensiones. Por un lado, una imparcialidad de carácter subjetiva y, por otro, una imparcialidad de carácter objetiva. A continuación nos detendremos en cada una de ellas.

• Imparcialidad subjetiva.

Esta dimensión de la imparcialidad apunta a los sesgos o prejuicios que puede tener el juez en relación a una de las partes o a la materia en discusión. La imparcialidad subjetiva se presume, por tanto la parte que considere que ella se ve vulnerada debe probarlo.

En este sentido, Andrés Bordalí –haciendo referencia a Gulio Ubertis– señala que “la imparcialidad considerada subjetivamente dice relación con el posicionamiento personal de los jueces en los términos de las partes de una causa judicial. Se habla de una consideración del fuero interior de los jueces, que debe considerarse imparcial mientras no se demuestre lo contrario”.^[16]

Por su parte, el Tribunal Constitucional Español ha reconocido esta distinción indicando, que el derecho subjetivo a un juez imparcial “exige que el juez considere asuntos que le sean ajenos, en los que no tenga interés de clase alguna, ni directo ni indirecto”.^[17]

• Imparcialidad objetiva.

La imparcialidad objetiva, en cambio, se configura cuando existe una sospecha de parcialidad por parte del tribunal en sus decisiones, fundada en antecedentes objetivos.

En esta línea, Andrés Bordalí afirma que “(…) no se trata ya que el juez haya exteriorizado convicción personal alguna ni haya tomado posición previa, sino que estamos frente a un juez que no ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto. Por eso, en esta perspectiva, importan especialmente las consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por las funciones que se le asignan al juez en el proceso, puede ser visto como un verdadero tercero ajeno a los intereses que en él se ventilan”.^[18]

Desde una perspectiva jurisprudencial, el Tribunal Constitucional Español ha expresado que la imparcialidad objetiva consiste en “que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial, incluidas aquellas que, desde una perspectiva objetiva, pueden producirse, entre otras consideraciones, por haber tenido el juzgador una relación o contacto previo con el thema decidendi”.^[19]  

Bordalí ha sostenido que la imparcialidad objetiva entra en tensión con ciertas instituciones jurídicas, por ejemplo cuando un juez investiga y luego resuelve, dentro de la dinámica de un sistema procesal penal inquisitivo, o cuando un juez decreta una medida cautelar y luego falla, ya que el juez toma conocimiento de los hechos que se someterán a su decisión en forma previa, emite un pronunciamiento al respecto y luego resuelve el fondo del asunto mediante una sentencia posterior.^[20]

Este autor añade que el juez que decreta una medida cautelar podría verse compelido a mantener su posición, lo que se denomina “fuerza de la prevención”. Esto puede suceder porque existe una tendencia natural en todas las personas a mantener lo que se ha dicho y no cambiar de ideas: “Un juez que durante el procedimiento ha valorado la existencia de una apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), decretando una medida cautelar, podría verse condicionado ya por mecanismos psicológicos (no mostrarse contradictorio) o sociales (evitar la crítica pública) para mantener esa valoración al momento de fallar el asunto en su mérito, aunque de las alegaciones de las partes y de las pruebas introducidas al proceso se forme otra convicción”.^[21]

Siguiendo esta línea de razonamiento, nos preguntamos entonces si la tensión a la que alude el autor se vería incrementada cuando se trata de medidas cautelares innominadas, como ocurre en el procedimiento de reparación por daño ambiental, objeto de estudio de este trabajo.

4. Regulación nacional e internacional.

La imparcialidad del juzgador es una de las garantías constitutivas del debido proceso y se encuentra regulada por el derecho internacional de los derechos humanos en diversos tratados internacionales. En efecto, la imparcialidad es reconocida en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (artículo 8º N° 1), en la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 10º), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.1.) y en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

(artículo 6º).

En nuestro país, la Constitución Política de la República establece en el inciso quinto del artículo 19 número 3° la garantía fundamental del debido proceso. Sin embargo, la garantía a un juez imparcial no está expresamente consagrada ni en la Constitución ni en las normas de rango inferior.

El camino que el legislador chileno ha escogido para proteger la imparcialidad de los jueces se observa en las causales de implicancias y recusaciones reguladas en los artículos 195 y 196 del Código Orgánico de Tribunales. Estas instituciones han venido a objetivar taxativamente determinadas situaciones subjetivas que implican cierto grado de vinculación entre el juez y el objeto del proceso (imparcialidad objetiva) o entre el juez y los intereses concretos de las partes (imparcialidad subjetiva).^[22] En efecto, mediante estas causales se impide que el juez o funcionario judicial conozca de determinados asuntos por carecer o presumirse por la ley que carece de la imparcialidad necesaria.

En materia medioambiental, la Ley Nº 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, se refiere a este tema al tratar las inhabilidades de los ministros, las que entre otras se refieren al interés personal, de su cónyuge o parientes en una causa, a la posesión de porcentajes del capital de empresas o sociedades ejerciendo cargos de administración en éstas o por haber asesorado o prestado servicios profesionales a alguna de las partes.^[23]

En definitiva, entendiendo entonces el derecho a un juez imparcial como un elemento definitorio de la jurisdicción y esencial para todo sistema judicial, en este trabajo nos preguntaremos si la dictación de medidas cautelares innominadas infringen la garantía del derecho a un juez imparcial –en su vertiente objetiva– en el contexto de un procedimiento ambiental.

CAPÍTULO III

NUEVA INSTITUCIONALIDAD AMBIENTAL

Una vez que ya hemos entendido lo que es una medida cautelar innominada y en qué consiste la garantía a un juez imparcial en su dimensión objetiva, corresponde que examinemos cómo operan estas consideraciones en materia medioambiental en Chile.

Para ello, en este capítulo analizaremos la nueva institucionalidad ambiental, sus objetivos y organismos que la componen, deteniéndonos especialmente en el procedimiento de demandas de reparación de daño ambiental que conocen los Tribunales Ambientales.

1. Contexto y objetivos de la reforma.

Desde fines del siglo XX y principios del siglo XXI, comienza a nivel mundial a desarrollarse una fuerte conciencia política y ciudadana sobre temas de conservación y protección del medio ambiente y Chile no quedó ajeno a este proceso.

Hasta comienzos del siglo XIX, nuestro país se encontraba sumamente atrasado en materia legislativa ambiental, lo cual se puede explicar por varias razones. En primer lugar, porque había una alta dispersión normativa ambiental que generaba incertezas para el sector público y privado, sin que existiese una política ambiental uniformada.^[24][25] En segundo término, porque el sistema de fiscalización era muy fragmentado y no había criterios de integración entre los diferentes actores^[26][27] y, por último, porque tampoco existía un órgano jurisdiccional ambiental que pudiera solucionar los conflictos que se suscitaban.

Andrea Lucas Garín describe esta situación en los siguientes términos: “(…) Por la década del setenta, la protección de recursos naturales estaba conectada a la noción de propiedad y su adelanto era bastante pobre. Antes de 1990, Chile no tenía una política medioambiental, aunque la Constitución desde 1980 había adoptado cláusulas que hacían directa alusión al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (art. 19 numeral 8) específicamente desde los setenta el país contaba con políticas sectoriales”.^[28]

El cambio de enfoque comienza a visualizarse en el año 2010 con la Ley Nº 20.417, la cual crea el Ministerio del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del MedioAmbiente.^[29] Con la creación de tres organismos públicos se buscó, por una parte, modernizar el sistema anquilosado y poco efectivo que se tenía en materias ambientales y, su por otra, asegurar de manera adecuada y eficaz el derecho que tienen todos los ciudadanos para lograr un desarrollo sustentable y armónico en nuestro país.^[30][31]

Cada uno de estos organismos cumple diferentes funciones dentro de la nueva institucionalidad ambiental, como se explica a continuación:

1.1. El Ministerio del Medio Ambiente tiene como objetivo “colaborar con el Presidente de la República en el diseño y aplicación de políticas, planes y programas en materia ambiental, así como en la protección y conservación de la diversidad biológica y de los recursos naturales renovables e hídricos, promoviendo el desarrollo sustentable, la integridad de la política ambiental y su regulación normativa”.^[32]

En consecuencia, esta institución deberá hacerse cargo de las políticas y regulaciones inherentes al tema medioambiental.

1.2. El Servicio de Evaluación Ambiental tiene como labor encargarse de la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, “a través del cual se evalúa y certifica que las iniciativas, tanto del sector público como del sector privado, se encuentran en condiciones de cumplir con los requisitos ambientales que les son aplicables”.^[33]

1.3. La Superintendencia del Medio Ambiente tiene como función ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización en materia ambiental y fiscalizar el cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental, a saber: (a) resoluciones de calificación ambiental; (b) planes de prevención y/o descontaminación; (c) las normas ambientales y su correcta aplicación y; (d) los planes de manejo, que se refieran a las acciones a seguir por una empresa para evitar las consecuencias ambientales negativas que podrían generarse.^[34][35]

Este proceso de reforma culmina un par de años más tarde con la dictación de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, publicada en junio de 2012.^[36] Los objetivos de esta nueva judicatura –según se expresa en el Mensaje Presidencial del proyecto de ley– fueron los siguientes: (a) disponer de un control jurisdiccional de las decisiones de la autoridad administrativa ambiental; (b) que este control estuviese a cargo de jueces especializados; (c) que los tribunales fuesen un organismo de integración mixta y; (d) que dada la especialización y carácter exclusivo, éstos proveyeran de decisiones predecibles, permitiendo otorgar certeza jurídica a todos los interesados.^[37][38]

A continuación se presenta un gráfico que ilustra los organismos y las relaciones que componen la nueva institucionalidad ambiental en Chile.^[39]

Figura 1. Esquema resumen de la nueva institucionalidad ambiental en Chile.

2. Tribunales Ambientales. Organización, atribuciones    y procedimientos.

Los Tribunales Ambientales son “órganos jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medio ambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento”.^[40]

La Ley Nº 20.600 crea tres Tribunales Ambientales, los cuales están establecidos en las ciudades de Antofagasta (Primer Tribunal), Santiago (Segundo Tribunal) y Valdivia (Tercer Tribunal), con competencias en la zona norte, centro y sur de Chile, respectivamente.^[41]

La composición de estos tribunales es algo distinta a la generalidad, porque se trata de un tribunal colegiado conformado por tres ministros, de los cuales “dos deben contar con título de abogado, ejerciendo la profesión por al menos 10 años con experiencia profesional o académica especializada en derecho administrativo o ambiental”. Además, estos tribunales deben contar con un experto en materias medioambientales que posea el título de “Licenciado en ciencias con especialización en materias medioambientales con 10 años de ejercicio profesional”.³⁸

El procedimiento de selección de los ministros integrantes es bastante complejo, largo y engorroso, pues intervienen diferentes autoridades y organismos públicos. Asimismo, se discute la intervención de los tres poderes del Estado, pues deja sometida la designación de jueces especializados a acuerdos políticos, lo que resulta grave a la hora

sus actividades el día 9 de diciembre de 2013, mientras que el Primer Tribunal Ambiental (Antofagasta) aún no lo hace. Ello parece deberse a la dificultad de escoger a los candidatos, ya que se evidenció un proceso altamente exigente y extenso en donde existieron complicaciones y diferencias de criterios sobre el perfil de los ministros. En el caso de la composición y establecimiento del tribunal de Antofagasta, el reclutamiento fue particularmente difícil debido a las altas exigencias del cargo, las inhabilidades propias de él, lo extenso del proceso de selección y, particularmente en esta zona minera, la renuncia económica que implicaba ejercer el cargo en comparación al ejercicio privado de la profesión, siendo prueba de esto que a finales de febrero de 2014 ya se habían realizado tres concursos sin resultados satisfactorios.

³⁸ Como se señaló anteriormente, en la actualidad están funcionando el Tribunal Ambiental de Santiago y el de Valdivia. En consecuencia, dichos tribunales, una vez realizado el proceso de selección pertinente, designaron a los ministros “expertos en materias medioambientales”. En ambos casos, dichos ministros titulares poseen el título de ingeniero comercial, además de haber realizado variadas actividades complementarias que se relacionan con las ciencias naturales y el medio ambiente. En el caso de Santiago, el ministro designado es Sebastián Valdés de Ferrari, mientras que en Valdivia el ministro designado es Roberto Pastén Carrasco. Para acceder a sus registros académicos y laborales puede visitar la página web oficial de cada tribunal [Santiago: http://www.tribunalambiental. cl/2ta/informacion-institucional/estructura-del-tribunal/ministros/ Valdivia: http:// www.tercertribunalambiental.cl/estructura-del-tribunal/].

de analizar la verdadera independencia que estos gozan respecto del gobierno de turno.^[42]

En relación a esta materia, se ha señalado que “Las altas exigencias laborales y/o académicas para postular al cargo de ministro de un Tribunal Ambiental –que implica superar el proceso de selección que realiza el Consejo de Alta Dirección Pública, integrar la quina propuesta por la Corte Suprema, disponer del voto de los tres quintos miembros en ejercicio del Senado y ser designado Ministro del Tribunal Ambiental por el Presidente de la República– lo transforman en uno de los procesos más complejos y burocráticos. Ello lo hace incierto en resultados, inhibidor para potenciales candidatos y cuestionable para algunos”.^[43]

Para entender de forma más ilustrativa la composición de nuestros tribunales ambientales, adjuntamos el siguiente organigrama que grafica la estructura de cada tribunal.^[44]

Figura 2. Organigrama de la estructura de los tribunales ambientales chilenos.

En relación a los procedimientos que deben conocer los Tribunales Ambientales, la Ley Nº 20.600 regula los siguientes:

2.1. Procedimiento de reclamación, en virtud del cual una persona natural o jurídica puede reclamar en contra de las resoluciones administrativas dictadas por la Superintendencia u otro órgano administrativo ambiental.^[45]

2.2. Procedimiento para la solicitud de autorización de medidas provisionales, el cual tiene por finalidad evitar un daño inminente al medio ambiente o a la salud de las personas.^[46] Como su nombre lo indica, se refiere a la entrega de una autorización por parte del tribunal para que la Superintendencia de Medio Ambiente pueda utilizar alguna de las medidas provisionales del artículo 48 de la Ley N° 20.417, en especial las letras c), d) y e), como por ejemplo, el cierre de una empresa o fábrica hasta que se cumplan con los requisitos medioambientales establecidos.^[47]

2.3. Procedimiento de demandas de reparación de daño ambiental, el cual pretende determinar la responsabilidad culposa o dolosa de quien ha producido un daño al medio ambiente, tomando las medidas necesarias para evitar que el daño aumente o repararlo materialmente.^[48]

3. Procedimiento de demandas de reparación por daño ambiental.

La Ley Nº 20.600 establece, entre los artículos 33 y 44, el procedimiento a seguir para las demandas de reparación por daño ambiental. Entre las principales características de este procedimiento encontramos su carácter público, predominantemente escrito, concentrado, con impulso procesal de oficio y la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica. Sin perjuicio de las normas contenidas en esta ley, el artículo 47 consagra la supletoriedad de las disposiciones de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil.^[49]

El procedimiento de reparación por daño ambiental se puede iniciar por medio de una demanda o una medida prejudicial, existiendo un control de admisibilidad sobre la base de los requisitos indicados en el artículo 33, éstos son la solicitud expresa de la declaración de haberse producido daño ambiental por culpa o dolo del demandado, la condena de éste a repararlo materialmente y aquellos requisitos generales exigidos por el Código de Procedimiento Civil para la presentación de la demanda.

Luego se otorga traslado para la contestación, por un plazo de 15 días. En el caso de interponerse excepciones dilatorias, éstas no suspenden el procedimiento, salvo la de incompetencia del tribunal. Una vez contestada la demanda, el Tribunal Ambiental debe decidir si recibe o no la causa a prueba. Sin perjuicio de esa decisión, con posterioridad se realiza una audiencia, la cual concentra los trámites de conciliación, prueba (existe amplia admisibilidad de medios de pruebas) y los alegatos orales de las partes. La audiencia se realiza en una fecha no superior a 30 días contados desde la resolución que no reciba la causa, a prueba y no antes de 20 ni después de 30 días de la resolución que si lo haga.

Terminada la audiencia, el Tribunal Ambiental debe citar a las partes a oír sentencia y dictar fallo dentro de un plazo de 30 días, el cual puede ampliarse hasta cinco días por razones fundadas. Dentro de este plazo, el tribunal puede decretar medidas para mejor resolver, las que deben cumplirse dentro del plazo de 15 días, contados desde la notificación de la resolución que las decrete. Para hacer ejecutar sus resoluciones, el Tribunal Ambiental puede impartir órdenes directas a la fuerza pública o utilizar los demás medios que la ley le otorga.

Respecto a la facultad de este tribunal para decretar medidas cautelares, el artículo 24 de esta ley señala que “con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada”, podrá decretar “medidas cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento”. Este punto se desarrollará con detalle en el capítulo siguiente del trabajo.

CAPÍTULO IV

LAS MEDIDAS INNOMINADAS EN EL PROCEDIMIENTO DE REPARACIÓN POR DAÑO AMBIENTAL

En este capítulo analizaremos las características y fundamentos de las medidas cautelares contenidas en el artículo 24 de la Ley N° 20.600 y su relación con el principio preventivo que inspira esta reforma. Además, revisaremos un caso concreto de aplicación de las medidas cautelares innominadas seguido ante el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

1. Características y requisitos de las medidas cautelares en el procedimiento de reparación por daño ambiental.

La Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales en Chile, establece una regulación amplia y genérica de las medidas cautelares, a saber:

 “Artículo 24.- De las medidas cautelares. Con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento. Son medidas conservativas aquellas que tengan por objeto asegurar el resultado de la pretensión, a través de acciones destinadas a mantener el estado de hecho o de derecho existente con anterioridad a la solicitud de la medida. Son innovativas aquellas que, con el mismo objeto, buscan modificar el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de la solicitud de la medida.

 El Tribunal podrá decretar estas medidas en cualquier estado del proceso o antes de su inicio y por el plazo que estime conveniente. Podrá decretarlas de oficio o a petición de parte, según corresponda, de acuerdo a las normas generales, debiendo en este último caso resolver mediante resolución fundada, sea de plano o con citación”.

 Cuando se soliciten estas medidas, el requirente deberá acompañar los antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que podrían originarse.

 Deducida oposición o pedido el alzamiento de la medida, deberá adjuntarse a los correspondientes escritos la prueba documental pertinente, debiendo el Tribunal poner las respectivas solicitudes en conocimiento de la parte contraria, citando a una audiencia dentro de un plazo no superior a diez días, en la que escuchará a las partes y resolverá la mantención, modificación o alzamiento de la medida.

 En las controversias cautelares sólo se admitirá prueba documental. Las medidas decretadas se podrán modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa.

 La cautela innovativa sólo podrá decretarse ante la inminencia de un perjuicio irreparable. Si el Tribunal estimare que no concurren las circunstancias que la hagan procedente podrá, de oficio, decretar la medida cautelar que a su juicio corresponda.

 La resolución que conceda o deniegue una medida cautelar se notificará al afectado. Si la medida se hubiere concedido prejudicialmente el solicitante deberá presentar su demanda en el plazo de quince días hábiles contado desde que se concedió la cautela o en el término mayor que fije el Tribunal. Si así no lo hiciere la medida quedará sin efecto de pleno derecho.

 Siempre que existiere motivo grave, el Tribunal podrá disponer que las medidas se lleven a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan. En este caso, transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podrá ampliar este plazo por motivo fundado.” (El énfasis es nuestro).

Como se observa, los Tribunales Ambientales tienen amplias facultades en la dictación de las medidas cautelares, dejando un gran margen de acción a los jueces, ya que no existe un catálogo taxativo de las medidas que se pueden decretar. Por ello, entendemos que la ley otorga a los Tribunales Ambientales la facultad de dictar medidas cautelares innominadas.

Conforme al artículo 24, los tribunales ambientales pueden decretar tanto medidas innovativas como conservativas. Las primeras tienen por objeto modificar un estado de cosas preexistente, siempre y cuando sea inminente un “perjuicio irreparable”. En cambio, las segundas buscan asegurar el resultado de la pretensión.

Para la dictación de estas medidas se debe cumplir con los siguientes requisitos: (a) ellas deben ser necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos al conocimiento del tribunal (periculum in mora); (b) deben ser dictadas con el fin de resguardar un interés jurídicamente tutelado y teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada (fumus bonis iuris); y (c) el tribunal podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que podrían originarse. Respecto a la prueba de estas medidas, sólo se recibe la prueba documental.^[50]

Además, en el caso de las medidas innovativas, si el tribunal estimare que no concurren las circunstancias que la hagan procedente podrá, de oficio, decretar la medida cautelar que a su juicio corresponda. Es decir, la ley otorga al juez la facultad de modificar la medida solicitada por otra que considere más adecuada. Finalmente, se le confiere al tribunal la facultad de disponer que las medidas se lleven a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre que existiere motivo grave.

2. Fundamento de las medidas cautelares. Principio preventivo vs. principio precautorio.

Cuando se analizan los fundamentos de las medidas cautelares en conflictos medioambientales se hace referencia a dos principios que rigen en esta materia: el principio preventivo y el principio precautorio.

El principio precautorio se encuentra recogido en la Declaración de Río sobre Medioambiente y Desarrollo de 1992, de siguiente modo: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”^[51] (El énfasis es nuestro).

Según sostiene Beatriz Arcila “las principales razones que llevaron a la formulación de este principio son: en primer lugar, que en materia ambiental es difícil detectar de inmediato los daños generados por determinada actividad; es necesario que transcurra un determinado tiempo para saber cuál fue la afectación real y cierta que se ocasionó. En segundo lugar, porque los correctivos que se toman de manera anticipada tienen un menor costo social, político y económico. En tercer lugar, porque cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre, y en materia ambiental ese rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para el medioambiente que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponerle al generador del riesgo la obligación de tomar la medidas necesarias para prevenir el daño y de probar que la actividad no es riesgosa para el bien tutelado. En cuarto lugar, se está frente a un derecho colectivo cuya afectación pone en riesgo el interés general y limita las posibilidades de la conservación de la especie humana lo que justifica la adopción de un modelo precautorio”.^[52]

Por otro lado, el principio preventivo “se encarga del riesgo sabido, conocido, verificado, comprobado, real”.^[53] Sostiene Cafferatta que el énfasis preventivo “aunque se apoya a la postre en un dispositivo sancionado, sus objetivos son fundamentalmente preventivos, porque la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse son irreversibles. De manera que la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará graves daños, quizás irreparables. Por ello se recomienda la adopción de estrategias previsoras en etapas precoces del proceso potencialmente dañoso”.^[54]

En este sentido, Roberto Andorno señala que la “precaución” va más allá de la simple “prevención”. En la “prevención”, la peligrosidad de la cosa o actividad ya es bien conocida (por ejemplo, el uso de automóviles o el consumo de tabaco), y lo único que se ignora es si el daño va a producirse o no en un caso concreto. En cambio, en la “precaución”, la relación causal entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido científicamente comprobada de modo pleno, sino que solo existe una sospecha fundada de que pueda existir.^[55]

Así, la diferencia entre el modelo o enfoque preventivo y el modelo anticipativo o precautorio radica en que el primero se apoya en la certeza científica del riesgo de daño ambiental, mientras que en el segundo es consustancial a su propia definición la ausencia de certeza científica absoluta acerca de la probabilidad del riesgo.^[56]

En el caso chileno, una primera aproximación al principio de la prevención o principio preventivo se encuentra en el artículo 19 Nº 8 de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, el deber del Estado de velar por que este derecho no sea afectado y de tutelar la preservación de la naturaleza.

El inciso segundo de la norma citada dispone que “la ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente”, lo que a juicio de Jorge Bermúdez autorizaría “a limitar otros derechos y libertades para garantizar la protección al medio ambiente. Puesto de otro modo, en vez de disponer la Constitución en la regulación de un determinado derecho una autorización a la Ley para limitarlo, lo que hace (…) es autorizar al legislador a establecer limitaciones a otros derechos para protegerlo”.^[57]

Por su parte, en el Mensaje Presidencial del proyecto de Ley de Bases Generales del Medio Ambiente se define expresamente el principio preventivo como aquel que “pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales”. Y agrega que “no es posible continuar con la gestión ambiental que ha primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los problemas ambientales una vez producidos”.^[58] Éste constituye el primer reconocimiento expreso de este principio en nuestro sistema jurídico.

Ahora bien, son varias las instituciones legales que reflejan este principio en la nueva institucionalidad ambiental chilena, tal es el caso del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental^[59], los Planes de Prevención y de Descontaminación^[60] y las normas sobre responsabilidad por daño ambiental.^[61]

Como se observa, el legislador chileno en materia medioambiental optó por el principio preventivo y no por el precautorio. Sin embargo, cabe señalar que el año 2013, en la última modificación de la Ley General de Pesca y Acuicultura, se incorpora el principio precautorio. El artículo 1º letras b) y c) señala que “el objetivo de esta ley es la conservación y el uso sustentable de los recursos hidrobiológicos, mediante la aplicación del enfoque precautorio, de un enfoque ecosistémico en la regulación pesquera y la salvaguarda de los ecosistemas marinos en que existan esos recursos”. Consagrando expresamente un “enfoque precautorio” y no solo un “enfoque preventivo”^[62] (El énfasis es nuestro).

Por último, de acuerdo a la Historia de la Ley N° 19.300, otro de los principios inspiradores de ésta es el “gradualismo” definido del siguiente modo: “el proyecto no pretende exigir de un día para otro los estándares ambientales más exigentes, ni someter a todas las actividades del país, sin importar su tamaño, a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental. Tampoco pretende contener todas las disposiciones ambientales que es necesario crear. Muy por el contrario, la intención es comenzar efectivamente un proceso de regulación ambiental del cual este es el primer paso, pero quedando todavía muchos por hacer. En consecuencia, sólo dará el marco general que será aplicable a todas las actividades o recursos respecto de los cuales, posteriormente, se irá creando una legislación especial”.^[63][64]

3. Las medidas cautelares en la práctica.

Con el fin de conocer la aplicación práctica de las medidas cautelares en los procedimientos de reparación por daño ambiental realizamos un levantamiento de información a partir de los expedientes digitales de las causas ventiladas ante el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago.

Pudimos constatar que hasta la fecha de cierre de este trabajo han ingresado 20 causas de daño ambiental, en las cuales se ha decretado solo una medida cautelar. Lo interesante de este hallazgo es que dicha medida es dictada de oficio por el referido tribunal.

Se trata de un caso iniciado en el año 2013 por el Estado de Chile, representado por el Consejo de Defensa del Estado, en contra de “Servicios Generales Larenas Ltda.”, representado legalmente por Patricio Larenas Rioseco.^[65]

La demanda se funda en que “Servicios Generales Larenas Ltda.” se encuentra ejecutando obras de extracción de áridos en el cauce del Río Duqueco en la VIII Región del Biobío, sin contar para ello con la debida autorización. De acuerdo a lo sostenido por el demandante, las intervenciones antes descritas han generado un gravísimo daño al Río Duqueco e incluso, debido a la erosión, han llegado a comprometer las bases del puente Calderones; poniendo en peligro al ecosistema del lugar, al recurso hídrico y a la población.^[66]

Una vez recibida la demanda, el Segundo Tribunal Ambiental solicita oficios a diversos organismos públicos para que remitan antecedentes respecto del caso, entre ellos, a la Superintendencia del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Dirección de Obras Hidráulicas, a la Dirección General de Aguas, al Servicio de Salud de la Región del Biobío y a la Municipalidad de Quilleco.^[67]

Con el mérito de esos informes –y antes de que el demandado fuese notificado–, el Segundo Tribunal Ambiental dicta de oficio una medida cautelar que consiste en la paralización inmediata de las obras, tal como se transcribe a continuación:

“Por lo señalado precedentemente, esta Magistratura considera que se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley N° 20.600, decretando en este acto y de oficio, la paralización inmediata de las obras de extracción y explotación de áridos en el Cauce el río Duqueco, en el sector de Llano Blanco, aguas abajo del Puente Calderones en la comuna de Quilleco, Provincia y Región del Bio Bío, realizadas por la empresa “Servicios Generales Larenas Ltda.”, por el tiempo que dure el proceso por daño ambiental seguido ante este Tribunal.”^[68] (el énfasis es nuestro).

Según se señala en la resolución antes referida, la medida decretada se funda en el oficio remitido por la Dirección General de Aguas de la Región del Biobío, donde se constata que, por una parte, las faenas de extracción y procesamiento continúan, incumpliendo la resolución N° 1442 de la DGA^[69] y, por otra, que estas obras modifican las características de escurrimiento del Río Duqueco, generando un alto riesgo de degradación y descenso del lecho. Estos efectos podrían alcanzar la estructura vial ubicada aguas arriba (el puente Calderones), comprometiendo su estabilidad y agravando los efectos erosivos en propiedades colindantes.

Llama la atención que esta resolución sea breve y no se observe un desarrollo de los fundamentos por los cuales se decreta la medida, específicamente sobre cómo se verifican en el caso concreto los requisitos que la ley impone. A nuestro juicio, ello podría dificultar la defensa de la parte contra quien ha sido decretada (aun cuando en este caso se encuentra rebelde), pero en especial, podría limitar el control de la imparcialidad judicial por parte del demandado.

Sin embargo, en la conversación sostenida con algunos miembros del Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, un desarrollo escueto o breve de los fundamentos de la dictación de la medida cautelar decretada tiene precisamente como objetivo preservar la imparcialidad objetiva del tribunal, pues mientras menos indicios o juicios se emitan de forma previa a la sentencia es más baja la posibilidad de afectar la imparcialidad o incurrir en prejuzgamiento.

CONCLUSIONES

Este trabajo tuvo como objetivo analizar si la garantía de la imparcialidad judicial puede verse afectada con la dictación de medidas cautelares innominadas en el procedimiento de reparación de daño ambiental consagrado en la ley chilena.

Sabemos que la imparcialidad es una garantía del debido proceso y, por tanto, es un derecho que todos los sistemas procesales debieran asegurar. Por ello, partimos de la base de que la imparcialidad de los jueces debe presumirse y debemos confiar en los jueces que han sido preparados para desarrollar de forma adecuada el ejercicio de la función jurisdiccional.

Sin perjuicio de lo anterior, como Semillero de Derecho Procesal somos conscientes de que existe un riesgo que podría menoscabar esta imparcialidad pues, de lo contrario, no se explicaría la existencia de mecanismos de protección de esta garantía, como ocurre por ejemplo con las implicancias o recusaciones contenidas en el Código Orgánico de Tribunales.

El riesgo que observamos estaría dado porque cuando el juez decreta una medida cautelar, sea a petición de parte o de oficio, emite una opinión que exige un nivel de conocimientos de los hechos del caso y luego, una vez terminado el proceso, debe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión debatida posterior que podría verse influenciada por la opinión previa. Esto es lo que se denomina “fuerza de la prevención”.

Consideramos que este riesgo se incrementa si se trata de cautelares innominadas, pues implica un proceso de construcción y creación por parte del juez, sea que la medida haya sido solicitada por las partes o haya sido decretada de oficio. En efecto, el juez no está sujeto a un listado taxativo previamente establecido en la ley, por tanto puede decretar la o las medidas que considere necesarias, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

Por último, si dicha medida es decretada de oficio, a nuestro juicio, el riesgo se incrementa aún más, ya que es el juez quien debe realizar una labor creativa identificando qué medida será la idónea al caso concreto, supliendo la inactividad de las partes frente a un daño o corrigiendo la solicitud, en el evento que decrete una medida distinta a la solicitada. El juez es quien elabora la medida y, al mismo tiempo, es el impulsor de su dictación.

Sin embargo, luego de la realización de esta investigación consideramos que este riesgo se ve aminorado en la judicatura ambiental, ya que su diseño establece una serie de requisitos y mecanismos que resguardarían la imparcialidad objetiva de los ministros del tribunal a la hora de decretar una medida cautelar.

En primer término, consideramos que la certeza exigida en relación al daño opera como un mecanismo de protección. Tal como se expuso en el cuerpo de este trabajo, el principio que rige la legislación ambiental es el principio preventivo, por lo tanto, en casos en que no se tiene certeza científica sobre si determinada actividad produce o no un deterioro en el medioambiente, en la salud o vida de las personas, el tribunal debe rechazar sin más la medida cautelar o bien podría no decretar una de oficio.

En segundo lugar, el riesgo de afectación a la imparcialidad se ve disminuido debido al carácter técnico de los Tribunales Ambientales y, en especial, por la presencia de un ministro experto en estas materias, quien tal como se señaló precedentemente, debe ser licenciado en ciencias con especialización en materias medioambientales con 10 años de ejercicio profesional. Los ministros que tienen formación legal confían y complementan sus conocimientos con los estudios y experticia de los ministros técnicos, ya que éstos poseen una formación especializada para poder interpretar la información científica y así evaluar la existencia de un posible daño o la mantención del mismo.

Por otra parte, los Tribunales Ambientales cuando decretan una medida cautelar tienen a la vista los informes técnicos de distintos organismos públicos especializados y una abundante información proporcionada por las partes. Ello fue justamente lo que ocurrió en el Caso del Río Duqueco, donde el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago -como ya se mencionara- solicitó informes a la Superintendencia del Medio Ambiente, al Servicio de Evaluación Ambiental, a la Dirección de Obras Hidráulicas, a la Dirección General de Aguas, al Servicio de Salud de la Región del Biobío y a la Municipalidad de Quilleco.

Por último, en el supuesto que las partes consideren que la imparcialidad de alguno de los ministros se ve afectada, podrán hacer uso de las implicancias y recusaciones que prevé el Código Orgánico de Tribunales, mecanismos que hasta la fecha no han sido utilizados para inhabilitara a jueces ambientales.

Por ello, y respondiendo la pregunta de investigación planteada al inicio de este trabajo, consideramos que si bien la dictación de medidas cautelares podría generar un riesgo a la imparcialidad judicial, especialmente si éstas son innominadas, creemos que este riesgo se justificaría en consideración al bien jurídico protegido que subyace a la nueva institucionalidad ambiental chilena, esto es, la protección del medio ambiente. Si bien la legislación ambiental no lo dice en forma expresa, consideramos que ello se puede desprender de las instituciones creadas, sus funciones y el impacto de sus decisiones.

Ello se puede colegir de la propia Constitución Política que establece en el artículo 19 N° 8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Se trata además de un derecho constitucional de carácter público y colectivo, que conlleva la protección de otros derechos fundamentales de corte individual, como es la vida o la salud física o psíquica. El constituyente establece la preponderancia de este derecho por sobre otros en determinadas circunstancias, tal como prescribe el inciso segundo del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política.

No podemos dejar de señalar otro aspecto que nos parece medular en este tema. Como ya se ha desarrollado en el trabajo, en nuestro sistema medio ambiental rige el principio preventivo, en virtud del cual se exige un daño cierto. No obstante –siguiendo el principio número 15 de la Declaración de Río–, somos de la idea de que nuestro país debiera avanzar de forma paulatina hacia un modelo en que el principio precautorio sea la piedra angular de la legislación ambiental.

Somos conscientes de que esta postura podría acarrear mayores riesgos para la imparcialidad objetiva de los ministros de los Tribunales Ambientales, especialmente en aquellos casos difíciles donde no existe certeza científica respecto al daño ambiental. Sin embargo, asumimos dicho costo en virtud del bien jurídico protegido que generalmente, como ya hemos dicho, nos involucra a todos y a un conjunto de derechos relacionados entre sí. Además, en caso de ser patente o grave la afectación a la imparcialidad, las partes siempre podrán recurrir a las vías legales ya establecidas.

Creemos que nuestra postura es coherente con el principio del gradualismo contenido en la historia de la Ley Nº 19.300, en virtud de la cual se busca que con el pasar de los años se vaya avanzando hacia una legislación ambiental que cumpla con los estándares internacionales. Nos parece que una manifestación de este avance progresivo y gradual se observa en la modificación de la Ley de Pesca del año 2013, donde se consagró expresamente y por primera vez en Chile, un enfoque precautorio.

Es probable que si se avanza en pos del principio precautorio con más fuerza, las solicitudes de medidas cautelares aumenten y también las que se decreten de oficio. En ese caso, la mantención de una potestad cautelar amplia del juez se justificaría, pues permite ajustarse de la forma más adecuada al caso concreto que pueda presentarse, atendiendo a las características propias de la materia en cuestión. Si bien en dichos casos podría presentarse alguna colisión con la imparcialidad, como dijimos, siempre será posible recurrir a los mecanismos de protección establecidos en la legislación general, de forma tal que, en definitiva, no vemos que exista una grave afectación al derecho al juez imparcial en su dimensión objetiva.

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[1] El Semillero de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales es un proyecto que, desde hace tres años, se lleva a cabo en dicho establecimiento con el fin de desarrollar una línea de formación de alumnos ayudantes de esta área, para así generar capacidad investigativa y fomentar la formación de nuevos académicos. Los integrantes del Semillero 2014, autores del presente trabajo, son los siguientes alumnos y alumnas de la señalada Facultad: Constanza Barros, Constanza Cavallo, Martín Cura, Diego Del Valle, Violeta

González, Sophie Hans, Alejandro Matus, Nicolás Miranda, Rafaela Moreno, Bárbara Orellana, Vanessa Palma, Paulina Pino y Alfonso Zuazo. El Director del Semillero 2014 fue el Profesor Fernando Santelices, Licenciado en Derecho de la Universidad Diego Portales (2002) y Máster Oficial en Ciencias Jurídicas de la Universidad Pompeu Fabra (2011).

[2] Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires. Bibliográfica Argentina. 1945. P. 45.

[3] Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Gómez Orbaneja. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1936. Pp. 299-301.

[4] Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires. Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. Pp. 44- 45.

[5] Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 3ª edición (póstuma). Buenos Aires. Edición Depalma. 1962. P. 326.

[6] rangel, Arístides. “Medidas Cautelares Innominadas” [en línea]. Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Volumen nº  8. 1989. P. 91. Disponible en: http://www.icdp.org.co/revista/articulos/8/MADIDAS%20CAUTELARES%20 INNOMINADAS-%20ARISTIDES%20RANGEL%20ROMBERG.pdf [visto el 10 de junio de 2014].

[7] Esta idea se puede desprender de: Fábrega, Jorge; arnulFo, Adán. “Medidas Cautelares Innominadas” [en línea]. Revista del Instituto Colombiano de Derecho

[8] Calamandrei Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires. Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. P. 65.

[9] Calamandrei Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires. Editorial Bibliográfica Argentina. 1945. P. 32.

[10] www.rae.es. [visto el 27 de junio de 2014].

[11] Patiño, Alberto. “Algunas consideraciones sobre la imparcialidad como virtud suprema del juez” [en línea]. Revista electrónica Epikeia. Derecho y política. Número 5. Verano de 2007. P. 5. Disponible en: http://epikeia.leon.uia.mx/old/ numeros/05/epikeia05-algunas_consideraciones_sobre_la_importancia.pdf  [visto el 24 de junio de 2014].

[12] Ferrajoli, Luigi. “Derecho y razón”. Madrid. Editorial Trotta. 2006.  P. 581.

[13] Soulier, Alejandro. “La imparcialidad del Juez no es un atributo inherente a su persona sino un desafío cotidiano en su Deber de Procesar y Juzgar” [en línea]. Ponencia presentada en Concurso de Jóvenes Abogados del XXI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal. Cali, Colombia. 19-21 de agosto de 2008. P. 1. Disponible en: http://www.institutoderechoprocesal.org/upload/biblio/ contenidos/ZX_Soulier_Alejandro.pdf [visto el 6 de junio de 2014].

[14] tavolari, Raúl. “Tribunales, Jurisdicción y Proceso”. Primera Edición. Santiago. Editorial Jurídica. 2012. P. 54.

[15] trujillo, Isabel. “Imparcialidad” [en línea]. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2007. P. 70. Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/ libros/6/2510/4.pdf  [visto el 6 de junio de 2014].

[16] bordalí, Andrés. “El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico chileno” [en línea].  Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso N° XXXIII. Segundo semestre de 2009. Valparaíso. Chile. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071868512009000200007&script=sci_arttext [visto el 6 de junio de 2014].

[17] CaStillo, Luis. “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional Español” [en línea]. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. México. 2007. P. 128.

 Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/ cont/2007.1/pr/pr6.pdf [visto el 24 de junio de 2014].

[18] bordalí, Andrés. “Proceso Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”. Primera Edición. Editorial Legal Publishing. 2013. Santiago. Pp. 16-17.

[19] CaStillo, Luis. “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional Español” [en línea]. Instituto de Investigaciones Jurídicas de las UNAM. México. 2007. P. 129.

[20] bordalí, Andrés. “Proceso Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”. Santiago. Editorial Legal Publishing. 2013. P. 21.

[21] bordalí, Andrés. “Proceso Civil: Juicio Ordinario de Mayor Cuantía”. Santiago. Editorial Legal Publishing. 2013. P. 22.

[22] CHILE. CONGRESO NACIONAL. Código Orgánico de Tribunales (15 de junio de 1943).  Artículos 195 y 196.

[23] CHILE. CONGRESO NACIONAL. Ley N° 20.600 (28 de junio de 2012). Artículo 9°.

[24] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N°

[25] .417.  P. 12. Disponible en: http://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=recursoslegal es/10221.3 [visto el 30 de mayo de 2014].

[26] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N°

[27] .417. P. 13.

[28] luCaS, Andrea. “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación: su recepción en la Constitución Chilena reformada” [en línea]. Revista de derecho público de la Universidad de Chile, Volumen 69. Santiago. Chile. 2007. P. 4. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/jornadasdp/archivos/ PaperJornDchoPubl06LucasGar%EDn.pdf [visto el 30 de mayo de 2014].

[29] CHILE. MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA. Ley

N° 20.417 (26 de enero de 2010).

[30] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N°

[31] .417. P. 4.

[32] GOBIERNO DE CHILE. Página oficial del Ministerio de Medio Ambiente. Disponible en: http://www.mma.gob.cl/1304/w3-propertyvalue-16227.html [visto el 23 de abril de 2014].

[33] SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL GOBIERNO DE CHILE.

Disponible en: http://www.sea.gob.cl/contenido/que-es-el-sistema-de-evaluacionde-impacto-ambiental [visto el 24 de abril de 2014].

[34] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N°

[35] .600. P. 5.

[36] CHILE. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Ley N° 20.600 (28 de junio de 2012).

[37] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley N°

[38] .600. P. 11. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar/scripts/obtienearc hivo?id=recursoslegales/10221.3/37272/1/HL20600.pdf [visto el 30 de mayo de 2014].

[39] TRIBUNAL AMBIENTAL DE SANTIAGO DE CHILE. Disponible en: http:// www.tribunalambiental.cl/2ta/informacion-institucional/institucionalidadambiental/ [visto el 30 de mayo de 2014].

[40] BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE. “Guía legal sobre

Tribunales Ambientales”. Disponible en: http://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/ tribunales-ambientales [visto el 24 de abril de 2014].

[41] Las disposiciones transitorias de la Ley N° 20.600 prescribieron la entrada en funcionamiento de los tribunales en forma gradual. Así, el Segundo Tribunal Ambiental (Santiago) comenzaría a ejercer sus funciones dentro del plazo de 6 meses contados desde la publicación de esta ley, el cual tendría competencia para conocer de todas las causas mientras no entraran en funcionamiento los otros dos tribunales. El día 4 de marzo de 2013, dicho tribunal comenzó sus actividades jurisdiccionales. Los otros dos tribunales entrarían en funcionamiento en el plazo de 12 meses contados desde la publicación de la ley. Actualmente se encuentra en funcionamiento solo el Tercer Tribunal Ambiental (Valdivia) que inició

[42] La estructura del procedimiento de selección consta de 4 etapas que están a cargo de 4 órganos diferentes: del Consejo de Alta Dirección Pública, de la Corte Suprema, del Presidente de la República y, en último lugar, del Senado. Para conocer en detalle de qué se encarga cada órgano, se puede visitar la página web oficial del Tribunal Ambiental de Santiago. Disponible en: http://www.tribunalambiental. cl/2ta/informacion-institucional/estructura-del-tribunal/nombramiento-deintegrantes/ [visto el 30 de mayo de 2014].

[43] Plumer, Marie. “Los tribunales ambientales: se completa la reforma a la institucionalidad ambiental”. Anuario de Derecho Público UDP 2013, primera edición. Santiago. Ediciones Universidad Diego Portales. 2013. P. 302.

[44] TRIBUNAL AMBIENTAL DE SANTIAGO DE CHILE. Página web institucional:

http://www.tribunalambiental.cl/2ta/informacion-institucional/estructura-deltribunal/organigrama-del-tribunal/ [visto el 30 de mayo de 2014].

[45] CHILE. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Ley N° 20.600. Artículos 27 a 31.

[46] CHILE. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Ley N° 20.600. Artículo 32.

[47] CHILE. MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA. Ley

Nº 20.417 (12 de enero de 2010).

[48] CHILE. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Ley N° 20.600. Artículos 33 a 44.

[49] Actualmente, el procedimiento civil en Chile tiene un carácter público, escrito, de lato conocimiento, el cual es impulsado por una parte, se rige por el principio dispositivo y la valoración de la prueba se somete a las reglas de la prueba legal o tasada. Sin embargo, existe un proyecto de reforma, recién aprobado por la Cámara de Diputados el 11 de mayo de 2014, comenzando su tramitación en el Senado el 21 de mayo de 2014. Esta reforma procesal civil pretende innovar, especialmente respecto al carácter concentrado en una audiencia oral, lo que significará que el procedimiento será esencialmente oral, además será impulsado de oficio y la valoración de la prueba se hará según la sana crítica.

[50] CHILE. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE. Ley N° 20.600. Artículo 24.

[51] ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo. 1992.

[52] arCila, Beatriz. “Las medidas cautelares en el proceso ambiental”, Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 23, 2013, Medellín, Colombia, P. 38.

[53] CaFerratta, Néstor. “Los principios y reglas del Derecho ambiental” [en línea]. Conferencia en Quinto Programa Regional de Capacitación en Derecho y Políticas Ambientales. Asunción, Paraguay. 20-30 de mayo de 2008.  P. 53. Disponible en: http://www.pnuma.org/deramb/documentos/VIProgramaRegional/3%20BASES%20 DERECHO%20AMB/7%20Cafferata%20Principios%20y%20reglas%20del%20 der%20amb.pdf [visto el 21 de junio de 2014].

[54] CaFerratta, Néstor. “Principio de Prevención en el derecho ambiental ” [en línea]. Revista de Derecho Ambiental; Doctrina, Jurisprudencia, legislación y Práctica. Lexis Nexis. Noviembre. 2004. Buenos Aires. En: Lloret, Elsa. “El principio preventivo y precautorio en el derecho ambiental”. ¿A qué principio responde la Evaluación de Impacto Ambiental?”. Cartapacio de Derecho: Revista Virtual de la Facultad de Derecho. Nº 21. 2011. P. 10. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/ servlet/articulo?codigo=4283316 [visto el 21 de junio de 2014].

[55] andorno, Roberto. “Validez del principio de precaución como instrumento jurídico para la prevención y la gestión de riesgos” [en línea]. En: Romeo-Casabona, Carlos. “Principio de Precaución, biotecnología y derecho”, Universidad Deusto, Bilbao, 2004. Disponible en: http://www.infojus.gov.ar/doctrina/dacf050060andorno-validez_principio_precaucion_como.htm;jsessionid=1pb5eewodfzm11q f5qyvfmy0fk?0&bsrc=ci [visto el 21 de junio de 2014].

[56] arCila, Beatriz. “Las medidas cautelares en el proceso ambiental”, Opinión Jurídica, Vol. 12, N° 23, 2013, Medellín, Colombia, p. 39.

[57] Bermúdez, Jorge. “Fundamentos de Derecho Ambiental”. Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 2007. En: Guiloff, Matías. “El Dilema del Artículo 19 Nº 8 inciso 2”. Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte. Sección: Estudios. Año 18 – Nº 1. 2011. P. 154.

[58] CHILE. Mensaje de S.E. el Presidente de la República, con el que inicia un Proyecto de Ley en la Historia de la Ley (14 de septiembre de 1992). Cuenta en Sesión 26, Legislatura 324. Mensaje Nº 387-324.

[59] “Uno de los principales instrumentos para prevenir el deterioro ambiental es el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA)” Disponible en: http://www. sea.gob.cl/contenido/que-es-el-sistema-de-evaluacion-de-impacto-ambiental [visto el 15 de abril de 2014].

[60] “Tiene por finalidad evitar la superación de una o más normas de calidad ambiental primaria o secundaria, en una zona latente”. Disponible en: http://www.sinia. cl/1292/w3-propertyvalue-15907.html [visto el 15 de abril de 2014].

[61] CHILE. MINISTERIO SECRETARÍA GENERAL DE LA PRESIDENCIA. Ley

N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (1 de marzo de 1994). Artículo 51 y siguientes.

[62] CHILE.           MINISTERIO     DE    ECONOMÍA,    FOMENTO    Y    TURISMO;

SUBSECRETARÍA DE PESCA Y ACUICULTURA. Ley Nº 20.657  (1 de enero de 2013).  Artículo 1º letras b) y c).

[63] CHILE. BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Historia de la Ley Nº

[64] .300 (9 de marzo de 1994).

[65] CHILE. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. Medida Cautelar de Oficio en contra de “Servicios Generales Larenas Ltda.”. 26 de septiembre de 2013. Causa Rol D-6-2013.

[66] Escrito de la demanda. Consejo de Defensa del Estado. Causa Rol D-6-2013.

[67] CHILE. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. Resolución “Ofíciese”. 23 de agosto de 2013. Causa Rol D-6-2013.

[68] CHILE. Segundo Tribunal Ambiental de Santiago. Medida Cautelar de Oficio en contra de “Servicios Generales Larenas Ltda.”. 26 de septiembre de 2013. Causa Rol D-6-2013.

[69] CHILE. Dirección General de Aguas del Biobío. Resolución Exenta Nº 1442. 9 de noviembre de 2011. En esta resolución, el órgano administrativo constata la actividad extractiva, la construcción de un pretil para el ingreso de maquinaria pesada al río Duqueco y la falta de autorización para llevar a cabo dicha actividad. En virtud de lo anterior dispone que la empresa paralice inmediatamente las obras, restaure el curso de las aguas y suprima la construcción realizada.