Comentario de Jurisprudencia. Lorena Lorca Muñoz

COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA.

Lorena Lorca Muñoz ^[1]

“FISCO CON MUNICIPALIDAD DE LO BARNECHEA Y OTROS”

Originariamente en esta causa demandamos a cuarenta y tres personas (encontrándose entre éstas tanto personas naturales como personas jurídicas tales como la Municipalidad de Lo Barnechea y otras sociedades), pero luego de que el tribunal de primera instancia acogiera un abandono del procedimiento parcial alegado por un grupo de demandados y ante el riesgo de que la I. Corte confirmara dicho fallo y posteriormente prescribiera la acción en contra de ese grupo de demandados, el comité instruyó continuar este juicio sólo en contra de dieciocho demandados. Es por ello que respecto del resto de los demandados originariamente tuvimos que demandarlos ante el 20° Juzgado Civil, causa que a la fecha se encuentra con sentencia definitiva de segunda instancia que acoge la apelación fiscal, revoca la sentencia impugnada y resuelve acogiendo la demanda por daño ambiental decretando siete de las diez medidas que habíamos solicitado en el petitorio de la demanda, razón por la cual dedujimos recurso de casación en el fondo en contra de dicho fallo, recurso que se encuentra pendiente de resolver por la Excma. Corte Suprema.

La demanda por daño ambiental que dio origen al juicio seguido ante el 4º Juzgado Civil de Santiago fue interpuesta dado que la quebrada de Huallalolén, ubicada en el sector norte del Estero El Arrayán, sector precordillerano de la comuna de Lo Barnechea, ha sido objeto de una severa intervención y degradación, constitutiva de daño ambiental que ha sido ocasionado por la ejecución de diversas obras civiles ilegales, efectuadas en el marco de un loteo ilegal.

El sector en el que se han desarrollado las actividades ilegales, y al que se accede por el Camino Huallalolén, a la altura del N° 20.30920.415, comprende una superficie total aproximada de 31.2 hectáreas. La superficie afectada se encuentra subdividida en tres parcelas signadas con los números 41, 42 y 43, respectivamente, conforme al plano de loteo L-98 del año 1946, de la I. Municipalidad de Las Condes.

Sobre los lotes 41 y 42 se realizaron diversas subdivisiones irregulares, a partir del año 1999, con abierta infracción a la legislación vigente.

En efecto, en razón de que estos terrenos se encuentran emplazados sobre la cota mil sobre el nivel del mar, el instrumento de planificación territorial respectivo, a saber, el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, del año 1994, ha clasificado el sector como una Área de Preservación Ecológica. En virtud de lo anterior, en la zona se excluye el desarrollo urbano, permitiéndose únicamente actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose el uso a fines científicos, culturales, educativos, recreacionales, deportivos y turísticos, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación.

Como se ha señalado, y pese a las restricciones legales que existen sobre esta zona, los demandados, Inmobiliaria Huallalolén S.A.; Inmobiliaria Espacio Urbano Ltda.; Luis Hernán Herreros Infante; Carlos Mauricio López Saba; Marcela Patricia González Aguilar; Consuelo Arias Figueroa; Paola Lorena Gloria Sanguino Ponce; Marcela Marín Dañobeitia; Ricardo Marín Dañobeitia; Enrique Visscher Pellegrini; Javiera Contreras; Miguel Ángel Contreras; Héctor Francisco Ossa Wood; María de los Ángeles Villegas Besoaín; Enrique Alejandro Ayarza y Ana María González Muñoz ejecutaron diversas obras ilegales que han provocado una severa y manifiesta degradación ambiental en el sector en comento, en el marco de un loteo ilegal, efectuado con el pleno conocimiento y tolerancia de los restantes propietarios de derechos de las parcelas 41 y 42, y la manifiesta aquiescencia de la demandada I. Municipalidad de Lo Barnechea.

En la demanda explicamos que se produjo daño ambiental al suelo, a las especies arbustivas y flora, a la fauna, a las aguas subterráneas y al valor paisajístico de la zona indicando que entre los daños causados por los demandados se encuentra el haber destruido numerosas especies arbustivas y flora nativa, realizando cortes sobre la ladera del cerro, removiendo gran cantidad de terreno con la consecuente destrucción de suelos; obstruyeron la quebrada con el material removido, abrieron caminos, construyeron fosas sépticas impactando directamente la calidad de las aguas subterráneas; y, por último, construyeron al menos 30 viviendas y otras obras anexas y complementarias a esta urbanización, tales como tendidos eléctricos y de telefonía lo que ha provocado una severa intervención en el sector, constitutiva de daño ambiental en los términos de la letra e) del artículo 2 de la Ley N° 19.300. Además, señalamos que los demandados propietarios de determinados porcentajes de derechos sobre los lotes 41 y 42 de la Quebrada de Huallalolén tienen responsabilidad directa por haber tolerado la ejecución de obras ilegales o no haber impedido la ejecución de los daños ambientales lo que demuestra su responsabilidad, la que ha sido determinante para la generación de los daños ambientales, toda vez que sin su consentimiento no habría sido posible las acciones ilícitas de los otros demandados, las cuales son de conocimiento público.

Junto con ello, señalamos que se demanda al Municipio de Lo Barnechea pues también le cabe una responsabilidad directa y solidaria en los daños ambientales, ya que estos hechos ilegales sólo pudieron concretarse porque los propietarios y/o dueños de derechos de los lotes subdivididos ilegalmente, contaron, a lo menos, por un lado, con su abierta aquiescencia y permisividad, y, por otra, con la omisión culposa de la autoridad municipal que no ejerció sus facultades legales en tiempo y forma, pudiendo y debiendo hacerlo, por ejemplo, mediante denuncia judicial, configurándose de este modo dos manifestaciones concretas de culpa por omisión. En efecto, la intervención en el sector era de pleno conocimiento de la Municipalidad y nada hizo, pudiendo hacerlo, para detener o paralizar estas intervenciones ilegales, y aún más, en algunos casos no sólo incurrió en una omisión a lo menos culpable, sino que realizó actos positivos, como otorgar certificado de número a alguno de los dueños de los lotes resultantes de la división irregular, situación totalmente ilegal, pues la ley excluye perentoriamente el desarrollo urbano en el sector. Además, hicimos presente que las gestiones tardías del municipio, denunciando a los infractores al Juzgado de Policía Local de Lo Barnechea, y ante la Fiscalía Oriente por loteo ilegal, sólo se realizaron cuando la situación se tornó incontrolable y era de público conocimiento a nivel nacional por diversos reportajes de prensa, lo que parece más un intento para disimular y deslindar su propia responsabilidad en los hechos, que una intención positiva de ejercer las herramientas legales de que disponía, como la acción de reparación ambiental de acuerdo al artículo 54 de la Ley N°19.300.

Respecto de todos los demandados solicitamos fuesen condenados solidariamente pues la unidad del hecho se configura por las diversas intervenciones que han significado el grave deterioro y menoscabo ambiental de una zona especialmente protegida por la legislación vigente, con abierta infracción a diversas normas legales de contenido ambiental. En este caso existen varios sujetos activos de un hecho ilícito al cual han contribuido de distinta forma, por lo que la solidaridad afecta a todos los que hayan intervenido en la comisión del delito o cuasidelito, como autores, cómplices o encubridores; unos y otros lo han cometido, cada uno dentro de su radio de acción, por lo que son solidariamente responsables por los daños ambientales ocasionados en sus respectivos “radios de acción”.

La sentencia de primera instancia dictada el 9 de mayo de 2013 rechazó la demanda, con costas, fundado en que si bien reconoce que la zona en comento tiene restricciones ocurre lo siguiente respecto de los demandados:

1.- Respecto del Sr. Bluhm, sería propietario del lote 43 respecto del cual no se reclama en autos y, además, la construcción existente cumple con la normativa, razón por la cual la demanda en su contra debe ser rechazada.

2.- Respecto de Enrique Visscher Pellegrini, Ricardo Marín Dañobeitia, Miguel Ángel Contreras, Javiera Contreras y Marcela Marín Dañobeitia quienes serían autores o ejecutores directos de variadas acciones, si bien la ocurrencia de las acciones ha resultado acreditada, las probanzas allegadas al proceso no han podido establecer que aquellas hubieran provenido de las personas que se alega. Agrega que tampoco se ha acreditado que ellos sean los propietarios de derechos en las parcelas 41 y 42.

3.- Respecto de las sociedades Inmobiliaria Huallalolén S.A., Inmobiliaria Espacio Urbano Ltda., Luis Hernán Herreros Infante, Carlos Mauricio López Saba, Marcela Patricia González Aguilar, Consuelo Arias Figueroa, Paola Lorena Gloria Sanguino Ponce, Héctor Francisco Ossa Wood, María de los Ángeles Villegas Besán, Enrique Alejandro Ayarza Ramírez y Ana María González Muñoz quienes serían propietarios de derechos en los lotes 41 y 42 y habrían tolerado la ejecución de obras ilegales o no impedir la ejecución de los daños ambientales, se rechaza la demanda pues no se ha acreditado el derecho de propiedad que se menciona y menos aún el conocimiento de obras o construcción en los mismos.

4.- Respecto de la Municipalidad de Lo Barnechea se constata haber realizado una serie de actuaciones, a partir de la época en que tomó conocimiento de los hechos (septiembre de 2005) lo que impide concluir la permisividad de que habla el libelo sumado a que no se habría vulnerado la única norma invocada en su contra como sería el art. 24 de la Ley 18695. Además, no se ha acreditado la emisión de certificados de número emitidos a los lotes subdivididos en forma irregular.

En contra de la sentencia de primera instancia desfavorable al interés fiscal interpusimos recurso de apelación fundado en los siguientes argumentos: que ha existido una errónea valoración de la prueba rendida en autos, lo que se manifiesta en que no ponderó todos los elementos existentes en el proceso, y al efecto indicamos que las contestaciones vigentes en autos constituyen antecedentes que establecen la responsabilidad de los demandados; no ponderó la confesional judicial espontánea verificada en el proceso y que los antecedentes, siendo múltiples, graves y concordantes, han configurado una prueba de presunciones que debió aplicar el tribunal.

Por otra parte, señalamos que se ha producido un segundo error en la sentencia, al infringir las reglas reguladoras de la prueba en los juicios medio ambientales. Añadimos que ha existido falta de apreciación de las reglas de la sana crítica, conforme al artículo único de la ley N° 20.473.

Un tercer error denunciado se produce al calificar como adecuado y oportuno el actuar de la Municipalidad de Lo Barnechea. Finalmente, señalamos que se yerra al condenar en costas al Fisco de Chile, existiendo motivo plausible para litigar.

Habiéndose incorporado en segunda instancia prueba documental, la I. Corte de Apelaciones dictó sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014, cuya parte resolutiva se declara que se revoca la sentencia apelada de nueve de mayo de dos mil trece escrita a fojas 872, en cuanto por ella se condena en costas a la demandante, y en su lugar se declara únicamente que queda eximida de dicha carga. Se confirma, en lo demás, apelado, el referido fallo.

En tiempo y forma interpusimos recurso de casación en el fondo alegando infracción de ley, como primera causal, la falta de aplicación del artículo 52 de la Ley 19300 al no dar por probada y configurada la presunción de responsabilidad ahí contemplada; como segunda causal no aplicación del artículo único ley 20473 que dispone que la prueba se apreciará conforme a las reglas de la sana crítica y haber transgredido las reglas de las máximas de la experiencia y no considerar todas las pruebas rendidas y, como tercera causal, la falta de aplicación de las normas de hermenéutica legal contempladas en los artículos 22 inciso primero y 23, parte final del Código Civil.

Con fecha 5 de enero de 2016 la Corte Suprema acogió nuestro recurso de casación y dicta sentencia de reemplazo que declara:

I.- Que se acoge, con costas, la demanda interpuesta en lo principal de fojas 2 y siguientes, rectificada a fojas 296, sólo en cuanto se declara que la demandada Municipalidad de Lo Barnechea y los demandados Inmobiliaria Huallalolén S.A., representada por Ricardo Marín Dañobeitía; Inmobiliaria Espacio Urbano Limitada, representada por Álvaro González B.; Carlos Mauricio López Saba; Marcela Patricia González Aguilar; Luis Hernán Herreros Infante; Consuelo Arias Figueroa; Paola Lorena Gloria Sanguino Ponce; Marcela Marín Dañobeitia; Ricardo Marín Dañobeitía; Enrique Visscher Pellegrini; Miguel Ángel Contreras; Héctor Francisco Ossa Wood; María de los Ángeles Villegas Besoaín; Enrique Alejandro Ayarza Ramírez y Ana María González Muñoz, son responsables de haber cometido daño ambiental y, por ende, se encuentran obligados a su reparación, debiendo implementar, ejecutoriada que sea esta sentencia, las medidas que se precisarán en el párrafo siguiente, según corresponda a cada uno de los demandados, todo ello bajo la supervigilancia y fiscalización de la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Agrícola y Ganadero, Dirección General de Aguas u otro servicio que corresponda.

II.- En consecuencia, la demandada Municipalidad de Lo Barnechea deberá efectuar las obras que sean necesarias y pertinentes para reparar por un lado el daño ambiental producido con motivo del loteo ilegal de las parcelas 41 y 42, en las vías de acceso a la Quebrada de Huallalolén y, por otro, llevar a efecto las obras que impidan que esas vías de acceso se deterioren aún más y constituyan un riesgo para quienes circulen por ella. Para el cumplimiento de las medidas indicadas, el referido municipio deberá coordinarse con los servicios públicos correspondientes.

Respecto del resto de los demandados a cuyo respecto se ha acogido la demanda, éstos deberán restaurar y reparar material e íntegramente el medio ambiente afectado singularizado en la demanda, realizando, al menos, las siguientes obras, bajo el apercibimiento del artículo 1553 del Código Civil, dentro de un plazo de 180 días:

1.- Catastrar los caminos actualmente construidos en el sector, con prohibición de abrir otros;

2.- Eliminar los sistemas de disposición de aguas servidas que digan relación con pozos negros, debiendo sustituir cualquier sistema de eliminación que implique lanzar los desechos a las napas subterráneas (fosas sépticas o alcantarillados);

3.- Restaurar la topografía de los suelos intervenidos, según detalle que efectuará en la etapa de cumplimiento incidental el Servicio Nacional de Geología y Minería;

4.- Estabilizar taludes y laderas para mitigar los futuros flujos de detritos y bloques, según estudio geotécnico de detalle para minimizar las zonas de potencial peligro y riesgo, el que deberá ser aprobado por

SERNAGEOMIN (Servicio Nacional de Geología y Minería);

5.- Delimitar áreas de protección y seguridad;

6.- Ejecutar obras de intercepción de aguas lluvias, las que deberán ser aprobadas por la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de

Obras Públicas;

7.- Limpiar y recanalizar quebradas;

8.- Realizar y llevar a efecto un plan de reforestación con especies nativas, mediante la implementación de un Plan de Manejo Forestal, aprobado por la Corporación Nacional Forestal;

9.- Desarrollar una evaluación de la fauna afectada y repoblamiento, estudio que deberá ser previamente aprobado por el Servicio Agrícola y Ganadero;

10.- Los demandados, junto con la Municipalidad de Lo Barnechea, deberán formar una comisión que efectúe un catastro de las viviendas existentes en la quebrada de Huallalolén, con indicación del tipo de materiales y metros construidos, quedándoles vedado desde ya efectuar o autorizar nuevas construcciones;

Todo ello, integrado en un plan de monitoreo que efectuarán la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Agrícola y Ganadero y la Dirección General de Aguas.

III.- Se rechaza la demanda interpuesta en contra de don Andrés Edgardo Bluhm Brandt y de doña Javiera Contreras.

Ahora bien, los precedentes fallos de casación y de reemplazo dictados por la Excma. Corte Suprema vinieron a corregir importantes errores jurídicos de derecho ambiental y administrativo, en que habían incurrido los jueces de instancia.

La sentencia favorable acoge la casación en el fondo respecto de la infracción al artículo 52 de la Ley 19300 pues la culpa de los demandados se ha acreditado al haber infringido normas que en el fallo se mencionan e indica que es innecesario analizar el resto de los yerros jurídicos que se le atribuyen al fallo.

La sentencia de reemplazo acoge con costas la demanda por daño ambiental, reconoce el actuar omisivo de la Municipalidad de Lo Barnechea indicando que la actividad del municipio no fue oportuna, diligente ni exhaustiva. Rechaza la demanda en contra de Andrés Bluhm por no haberse acreditado que haya participado en la subdivisión ilegal de las parcelas 41 y 42 y en contra del Javiera Contreras por no haberse acreditado que haya participado en la compra o venta de la subdivisión de las parcelas ni en la producción del daño ambiental y la acoge respecto de los restantes quince demandados.

Indica que para reponer el medio ambiente a una calidad similar a la que tenían con anterioridad al daño causado se hace menester ejecutar un plan de reparación del daño ambiental en la forma indicada en lo resolutivo de la sentencia, atendido que rige el principio de quien contamina paga. Las diez medidas que indica en la parte resolutiva coinciden en gran parte con nuestro petitorio pues sólo difieren de las 10 medidas solicitadas por nosotros en lo siguiente:

Medida 1: Habíamos pedido cerrar y eliminar los caminos construidos y el fallo solo ordena catastrar los caminos actualmente construidos en el sector con prohibición de abrir otros.

Medida 3: Habíamos pedido restaurar la topografía de los suelos intervenidos y el fallo agrega según detalle que efectuará en la etapa de cumplimiento incidental el SERNAGEOMIN.

Medida 8: Habíamos pedido restaurar la cubierta vegetal, tanto arbórea como herbácea mediante la implementación de un plan de manejo forestal aprobado por CONAF y la sentencia ordena realizar y llevar a efecto un plan de reforestación con especies nativas, mediante la implementación de un Plan de Manejo Forestal, aprobado por la Corporación Nacional Forestal.

Medida 10: Habíamos pedido erradicar y demoler las viviendas existentes en la quebrada de Huallalolén y el fallo sólo indica que los demandados, junto con la Municipalidad de Lo Barnechea, deberán formar una comisión que efectúe un catastro de las viviendas existentes en la quebrada de Huallalolén, con indicación del tipo de materiales y metros construidos, quedándoles vedado desde ya efectuar o autorizar nuevas construcciones, todo ello integrado en un plan de monitoreo que efectuará la Corporación Nacional Forestal, el Servicio Agrícola y Ganadero y la Dirección General de Aguas.

Además, la sentencia rechaza la petición de que los demandados respondan solidariamente, ello porque no existiría solidaridad legal ni convencional que afecte a los demandados.

En fin, lo importante, a mi juicio, es destacar que la Excma. Corte Suprema revirtió las decisiones de primer y segunda instancia que, con la misma prueba rendida, habían originariamente rechazado la demanda y ahora, apreciando la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, condena tanto al Municipio como a otros 14 demandados a reparar el daño ambiental provocado.

Al fallar en tal sentido la Corte Suprema ratificó que como bien señala el fallo y además lo sostienen los más destacados ambientalistas, al igual que la reiterada jurisprudencia de nuestros más altos tribunales que en lo relativo a la prueba de la culpa o del dolo, se consagra en el artículo 52, inciso 1º de la Ley Nº 19.300 una presunción legal aplicable al autor del daño ambiental en caso que éste infrinja las normas que la misma disposición establece, como por ejemplo las relativas a la protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en esta ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.

También considero importante rescatar que respecto de la responsabilidad de la Municipalidad de Lo Barnechea el tribunal de casación destaca las obligaciones que al respecto el Municipio tiene y advierte el estándar de conducta que se espera de aquel: “conforme a la prueba rendida, la conducta del ente municipal resulta omisiva en relación al control que, como tal, le correspondía realizar respecto a la protección del medio ambiente”, agregando “que las construcciones ajenas al destino definido para cualquier territorio del Área Restringida o Excluida al Desarrollo Urbano, requieren de la autorización del SEREMI Metropolitano de Vivienda y Urbanismo y, en el caso de las Áreas de Valor Natural, el informe favorable de la SEREMI de Agricultura, lo que no ocurrió en la especie, precisamente por omisión de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Lo Barnechea, lo que trajo como consecuencia que algunos adquirentes de las parcelas 41 y 42 han habilitado sitios para la construcción de casas, constatándose diferentes actividades que impactaron algunos componentes del medio ambiente, esto es, corte y extracción de especies vegetales nativas en diversas partes del cerro, en forma previa a la construcción de caminos, viviendas, intervención en la ladera noroeste; corta y extracción de vegetación, remoción de suelo y emplazamiento humano, con viviendas, obras de compactación e impermeabilización de terrenos, construcción de pozos y fosas sépticas, impactando aguas subterráneas”. Además señala “Que si bien es cierto que se advierte que la Municipalidad de Lo Barnechea efectuó inspecciones, citaciones y denuncias, de la observación de las mismas aparece de manifiesto que su intención habría sido dar un cumplimiento meramente formal y subsecuente al daño detectado a las obligaciones legales que sobre ella pesaban, puesto que en ninguna de sus actividades se advierte al menos un celo mediano en la realización de las mismas” y luego asevera “que la actividad del municipio no fue oportuna, diligente ni exhaustiva, pues pese a contar con los medios legales pertinentes, se limitó a remitir la primera información sin que exista constancia alguna de haber perseverado en la fiscalización para lograr la paralización de las construcciones” y especifica más adelante que “si bien es cierto que la municipalidad puede otorgar los certificados de número que se le pidan por los usuarios, no lo es menos que todos ellos deben llevar el número que les corresponde, dado que al acompañar al número una letra, acepta que está entregando distintos certificados de número sobre un lote que no se puede dividir”.

El Tribunal de Casación concluye “que los sentenciadores con infracción a las reglas de la sana crítica incurrieron en error de derecho en la interpretación del artículo 52 de la Ley Nº 19.300, en lo que al referido municipio se refiere, toda vez que rechazaron la demanda sin establecer la responsabilidad de la demandada Municipalidad de Lo Barnechea en la omisión culposa de sus deberes de vigilancia y cuidado del sector de la Quebrada de Huallalolén, provocando con ello un daño significativo al medio ambiente”.

Otro aspecto destacable del fallo es lo que indica respecto a que el mensaje de la Ley Nº 19.300 señala que la nueva normativa ambiental tiene como base axiológica diversos principios, entre ellos el conocido como “quien contamina paga”, el cual está referido a la carga impuesta a las actividades que alteran el medio ambiente, en el sentido de quien contamina limpia, repara e indemniza.

Lamentablemente en cuanto a la solidaridad demandada no se acoge dicha pretensión argumentando para ello el tribunal de casación “porque en la especie no existe solidaridad legal ni convencional que afecte a los demandados”.

[1] LORENA LORCA MUÑOZ. Abogada litigante de la Procuraduría Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado.