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EL TRASPASO DE LAS PERSONAS CONTRATADAS A HONORARIOS A LA CALIDAD DE CONTRATA^[1]

Departamento de Estudios del Consejo de Defensa del Estado

El presente informe analiza el traspaso del personal contratado a honorarios a la calidad de funcionarios a contrata en el servicio público, la normativa y jurisprudencia relevante en la materia y la plausibilidad y efectos de que los tribunales de justicia ordenaran al jefe de un servicio público la realización de un traspaso de tal naturaleza.

Conforme a lo anterior, este Departamento ha elaborado el presente informe, el que consta de los siguientes acápites:

• Costos para el Sector Público del traspaso de las personas contratadas a honorarios a la calidad de contrata.

1. El contrato a honorarios en la Administración.

• Competencia del juez para aplicar supletoriamente el Estatuto Administrativo y principios constitucionales que podrían verse afectados en caso de ordenarse por resolución judicial el traspaso de una persona contratada a honorarios a la contrata de un servicio.

2. Costos para el Sector Público del traspaso de las personas contratadas a honorarios a la calidad de contrata

I.a. Traspaso de las personas contratadas a honorarios a la calidad de contrata

Desde principios de los años 2000 la autoridad fiscal ha anunciado permanentemente la intención de traspasar a las personas contratadas a honorarios, que realizan funciones habituales, a la calidad de contrata. En particular, en el Mensaje Presidencial del 21 de mayo de 2015, la Presidente de ese entonces anunció que al final de su período presidencial no habría trabajadores desempeñando funciones permanentes a honorarios en el Gobierno Central.

En el marco de este anuncio, desde el 2015 se comenzó con un plan formal de traspaso, con los siguientes compromisos adquiridos: 1.462 personas traspasadas a la contrata el año 2015; 4.000 personas el 2016 (de acuerdo a la Ley Nº 20.882, de Presupuestos para el año 2016); 8.000 el 2017 (Ley Nº 20.981); y 8.000 el 2018 (Ley Nº 21.053)^[2].

Sin embargo, a pesar del compromiso, y de acuerdo a la información oficial disponible a septiembre del año 2018, existían aún 35.342 personas contratadas a honorarios^[3].

Hasta el año 2016 las leyes de presupuestos establecían solo un monto máximo de recursos para destinar a contratos a honorarios; esto impedía controlar la cantidad de personas contratadas bajo esta modalidad, pero a partir del año 2016 han existido grandes avances legislativos en materia de traspaso de honorarios a la contrata. En efecto, en la Ley de Presupuestos del Sector Público del año 2016, por primera vez se establecieron límites máximos a los puestos de trabajo a honorarios a contratar por cada servicio en los subtítulos 21 (gasto en Personal) y 24 (gasto en Transferencias Corrientes). Además, en febrero de 2016 se publicó el Decreto Exento N° 37-2016 del Ministerio de Hacienda que reguló los procedimientos para la aplicación del plan de traspaso de honorarios a la contrata establecido en la Ley de Presupuestos ya referida (Ley Nº 20.882).

Por último, la Ley Nº 21.125, Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2019, fijó para este año en 8.000 el número máximo de personas que podrá modificar su calidad jurídica de honorario a suma alzada a contrata (artículo 26).

De todo lo anterior, se puede observar que, si bien hasta la fecha se mantiene dentro del Gobierno Central un número elevado de personas contratadas a honorarios, se han hecho grandes esfuerzos para ir disminuyendo año a año el vínculo bajo esa modalidad.

Ahora bien, el traspaso del personal a honorarios a la contrata no ha estado exento de dificultades. Así, algunos, en teoría beneficiados con el traspaso, han reclamado judicialmente por este cambio, dado que no contempla mantener su remuneración líquida. De ello, da cuenta el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago en un recurso de protección, interpuesto por el Sindicato de Trabajadores Independientes del Sector Vivienda y Urbanización de la Región Metropolitana, en contra del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y el Ministerio de Hacienda. En este caso se estableció el traspaso de las personas contratadas a honorarios a la contrata, en virtud de la Ley Nº 20.981, Ley de Presupuestos del Sector Público correspondiente al año 2017, pero percibiendo la misma remuneración bruta, según lo disponía el artículo 24 de la citada ley, razón por la que los demandantes alegaron que verían disminuidas sus remuneraciones por los descuentos legales que tienen los empleados a contrata (causa rol Nº 55.606-2017, acumulados los roles Nº 58.383-2017 y Nº 58.399-2017). La sentencia, de fecha 25 de octubre de 2017, determinó que no le correspondía a la Corte entrar a resolver sobre el fondo del asunto, y en ese evento proceder inapropiadamente por medio de un procedimiento cautelar a declarar los alcances interpretativos de una Ley de la República en relación a políticas de gobierno administrativo, referidas ambas al traspaso de trabajadores a honorarios a la modalidad contrata y, además, fijar las condiciones de esas transferencias, situación toda que importaría un juicio valorativo y declarativo en aplicación de las normas legales atingentes. El fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago fue confirmado por la Corte Suprema.

I.b. Distribución dentro del Gobierno Central del personal civil según calidad jurídica

Para poder analizar la evolución que ha tenido la distribución dentro del Gobierno Central del personal civil⁴, se muestra a continuación su distribución el año 2016 y la de septiembre de 2018⁵:

• El presente informe describe el total de puestos de trabajo del personal civil del Gobierno Central, definido como el conjunto de instituciones que están sometidas a las mismas normas de planificación y ejecución presupuestaria, mantienen una estrecha relación de dependencia del Ejecutivo y se les asigna presupuesto anual mediante la Ley de Presupuestos. Este conjunto se compone de la Administración Central, que corresponde a ministerios y sus servicios dependientes, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, la Contraloría General de la República y el Ministerio Público.

Se excluye de este análisis el personal uniformado de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, el personal de las empresas públicas, los funcionarios municipales y de los servicios municipalizados, así como los diputados y senadores del Congreso Nacional (Dirección de Presupuestos. Informe Trimestral de los Recursos Humanos del Sector Público. Septiembre de 2018. Fecha de publicación: 2 de enero 2019, p. 6).

• Para este objetivo se han obtenido datos de informes estadísticos emanados de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda: Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público 2007-2016. Noviembre de 2017, y del Informe Trimestral de los Recursos Humanos del Sector Público. Septiembre de 2018. Fecha de publicación: 2 de enero 2019.

Para efectos de los gráficos que se presentan a continuación, se ha considerado al personal de la dotación del Gobierno Central (Planta, Contrata, y Código del Trabajo) y del personal fuera de la dotación (que corresponde a toda persona excluida del cálculo de la dotación efectiva, por desempeñar funciones transitorias en la institución, tales como cargos adscritos, honorarios a suma alzada, personal contratado con cargo a proyectos o programas, vigilantes privados y otro personal del Código del Trabajo) solamente al personal contratado a honorarios (honorarios a suma alzada).

En el año 2016, el personal civil se distribuía de la siguiente manera⁶:

Calidad jurídica	Número de personas
Planta	83.141
Contrata	162.360
Código del Trabajo7	4.094
Honorarios8	46.485

Gráfico Nº 1

• Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público 2007-2016. Noviembre de 2017.
• Se incluyó dentro del personal afecto al Código del Trabajo a los “Honorarios asimilados a grado”, que es un personal que está dentro de la dotación efectiva y que es distinto al personal contratado a honorarios, que son los llamados honorarios a suma alzada, que se encuentra fuera de la dotación. Se incluyó dentro del personal afecto al Código del Trabajo por la insignificante incidencia (0.3% aproximadamente).
• Para la información relacionada con el personal contratado sobre la base de honorarios, el universo informado corresponde a aquel conformado por la administración central más la Contraloría General de la República. Por lo tanto, este informe excluye al personal contratado como honorarios en el Poder Judicial, Congreso Nacional y Ministerio Público, así como al personal contratado con estas características por las empresas públicas, municipalidades y en los servicios municipalizados (Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. Estadísticas de Recursos Humanos del Sector Público 2007-2016. Noviembre de 2017).

En cambio, en septiembre del año 2018 la distribución del personal civil era la siguiente^[4]:

Calidad jurídica	Número de personas
Planta	81.223
Contrata	202.012
Código del Trabajo	4.193
Honorarios	35.342

Gráfico Nº 2

De la comparación de los dos gráficos anteriores, podemos observar que en un año y 9 meses se han producido las siguientes variaciones:

Gráfico Nº 3

• Los contratados a honorarios disminuyeron en 11.143 personas.
• El personal afecto al Código del Trabajo ha tenido una variación mínima (aumentó 99 puestos de trabajo, lo que corresponde a un 2% aproximadamente de la cifra existente en 2016).
• El personal afecto al Código del Trabajo dentro del Gobierno Central representa un porcentaje bastante menor en comparación al personal de planta, a contrata y a honorarios, el que se mantiene dentro de este periodo (2016-septiembre de 2018) en un 1%.
• El personal de planta disminuyó en 1.918 personas.
• El personal a contrata aumentó en 39.652 funcionarios a septiembre de 2018, lo que corresponde a un incremento del 24,42% aproximadamente, en relación al número de funcionarios a contrata existentes al año 2016.

I.c. Costos para el Sector Público del traspaso del personal que se encuentra a honorarios a la calidad de contrata

Existe un documento elaborado por Asesoría Técnica Parlamentaria de la Biblioteca del Congreso Nacional, llamado “Traspaso del personal del Sector Público que se encuentra a Honorarios a Contrata”, de noviembre de 2018, que se refiere al costo fiscal que significaría traspasar al personal que trabaja a honorarios en el Gobierno Central y Municipal y Empresas Públicas a un régimen de contrata.

En dicho informe, se estableció el costo fiscal del traspaso en relación a dos posibles escenarios^[5]:

1. El Estado/Empleador se hace cargo de las cotizaciones que le corresponden, esto es el Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS), el Seguro de Riesgo de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (ISL) y el Seguro para acompañamiento de niños y niñas (Ley SANNA^[6]). El total de gasto fiscal en este escenario es de $21.702 millones.
2. El Estado se hace cargo del pago de las cotizaciones de cargo del empleador señaladas precedentemente, pero también se hace cargo de las cotizaciones previsionales de cargo del trabajador, esto es, las cotizaciones de salud y las correspondientes a las AFP. Este escenario presenta mayor costo porque -como por ley las cotizaciones previsionales son de cargo del trabajador- lo que debe calcular el Estado es cuánto debe aumentar los salarios de los trabajadores al traspasarlos a contrata para que no tengan efectos en sus salarios reales. El total del gasto fiscal en este escenario es de $197.803 millones^[7].

Este segundo escenario tiene como objeto que el trabajador que pasa de un contrato a honorario a una contrata no vea mermado su salario en el 17% correspondiente a salud y AFP. Ello implica dejar a los trabajadores en las mismas condiciones de remuneración previo al traspaso de honorario a contrata, por lo que en términos prácticos significa que el Estado estaría haciéndose cargo de las cotizaciones correspondientes al empleador y estaría reajustando los salarios de los trabajadores traspasados en un equivalente al 17% promedio en cada tramo de ingreso salarial¹³.

En resumen, podemos señalar que el Estado ha reconocido la existencia de personas contratadas a honorarios que realizan funciones habituales o permanentes dentro del Gobierno Central, y que se han asumido compromisos para ir disminuyendo año a año el número de personas contratadas bajo esa modalidad, con el objeto de ir traspasándolas a la calidad jurídica de contrata.

Lo anterior se ve reflejado en las leyes de presupuestos de los años 2016 en adelante que han contemplado un número considerable de personas que han sido traspasadas, y otras por traspasar, con el consiguiente gasto fiscal involucrado.

1. El contrato a honorarios en la Administración

II.1. Normativa aplicable

El contrato a honorarios dentro de la Administración del Estado está regulado en los siguientes artículos:

• Artículo 11 del DFL Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, que señala lo siguiente:

(en línea). Noviembre de 2018. P. 1. (Fecha de consulta: 18 de marzo de 2018). Disponible en: https://www.bcn.cl/asesoriasparlamentarias/buscar?texto=honorario.

13       Ibídem, p. 6.

“Podrá contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.

Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.

Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.

• Artículo 4º de la Ley Nº 18.883, que aprueba Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, contiene idéntica norma, la que señala lo siguiente:

“Podrán contratarse sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la municipalidad; mediante decreto del alcalde. Del mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la especialidad que se requiera.

Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para cometidos específicos, conforme a las normas generales.

Las personas contratadas a honorarios se regirán por las reglas que establezca el respectivo contrato y no les serán aplicables las disposiciones de este Estatuto”.

Como es posible apreciar, ha sido el propio legislador, el que al regular la contratación a honorarios dentro de la Administración del Estado, ha determinado que no se aplican las normas del Estatuto Administrativo ni del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales a dicho tipo de contratación, sino que deben regirse por las reglas que establezca el propio contrato y, supletoriamente, por las reglas del Código Civil, esto último según lo ha determinado la propia Contraloría General de la República, de acuerdo a lo que se expresa en el acápite siguiente.

II.2. Jurisprudencia administrativa vinculada a la contratación a honorarios

La jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha señalado que si bien las personas contratadas a honorarios no se rigen por las Leyes Nº 18.834 o Nº 18.883, Estatuto Administrativo y Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, respectivamente, sino por las estipulaciones de sus correspondientes acuerdos de voluntades, es posible concederles análogos derechos o beneficios que los establecidos para los servidores a quienes sí se aplican estos textos legales, como feriados, licencias, permisos, horas extraordinarias, cursos de capacitación y otros (Dictámenes Nº 12.304, de1996, Nº 28.235, de 2001, Nº 52.135, de 2002, Nº 29.501, de 2003, y Nº 14.471, de 2004).

Respecto de la calidad que tienen las personas contratadas a honorarios el Órgano de Control ha señalado que no tienen la calidad de funcionarios públicos, motivo por el cual no se les aplican las normas del Estatuto Administrativo, sino que quedan regidos por las reglas de sus respectivos contratos y, supletoriamente, por las normas del Código Civil (Dictámenes Nº 52.084, de 2017, Nº 43.368, de 2012, Nº 53.903, de 2004).

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo Ente Fiscalizador les reconoce la calidad de servidores públicos o estatales, ya que desempeñarían una función pública (Dictámenes Nº 86.190, de 2013, y Nº 493, de 2014). Ello para efecto de hacerles aplicables las normas generales y especiales sobre probidad administrativa.

Por otra parte, también es importante destacar el Dictamen Nº 16.512¹⁴, de 29 de junio de 2018, del Organismo Fiscalizador, el que determinó que los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata en virtud de leyes de presupuestos de los años 2016, 2017 y 2018, pueden considerar las renovaciones de sus contrataciones a honorarios previas a su cambio de calidad jurídica (contrata) para efectos de invocar la confianza legítima en los términos que disponen los dictámenes Nº 85.700, de 2016, y Nº 6.400, de 2018.

14      Dictamen Nº 16.512, de 29 de junio de 2018, de la Contraloría General de la República:

“(…) De la misma jurisprudencia se advierte que la confianza legítima solo aplica para las vinculaciones a contrata -o contrataciones similares, aun cuando no tengan la misma denominación- y no para los contratos a honorarios, por lo que no sirven estas últimas vinculaciones para sumar el tiempo necesario para generar la referida confianza.

No obstante lo anterior, y en relación con la posibilidad de que respecto de los servidores traspasados desde la calidad de honorarios a la contrata, sean contabilizadas sus prestaciones de servicios a honorarios para efectos de invocar la confianza legítima, es dable precisar que dicho traspaso tiene su origen en una disposición legal contemplada en las leyes de presupuestos antes individualizadas, y que para operar requiere, entre otras condiciones, que los beneficiarios tengan una antigüedad continua en el organismo de a lo menos un año previo a dicho cambio de condición jurídica, que mantengan un contrato a honorarios vigente al momento del traspaso a la contrata y que el servicio prestado sea un cometido específico de naturaleza habitual en la institución.

En tal sentido, se colige que ha sido el propio legislador el que, por medio de la autorización para el traspaso a la contrata hecha en las citadas leyes de presupuestos, ha efectuado un reconocimiento de la continuidad y habitualidad de las funciones de tales servidores, por lo que resulta acorde con los criterios tenidos en consideración por esta Contraloría General al emitir su jurisprudencia sobre la materia, que para tal fin se sumen los lapsos, previos al traspaso, en que aquellos se han desempeñado en el mismo organismo de manera continua y sobre la base de honorarios, en la medida que aquellas labores hayan sido a jornada completa y correspondan a un cometido específico de naturaleza habitual de la institución.

En efecto, con los anotados traspasos la Administración del Estado reconoce la permanencia del servidor sobre la base del tiempo de vinculación anterior, lo que permite generar la expectativa legítima en el ahora funcionario a contrata, de que su nueva vinculación será renovada -en tanto se cumplan las condiciones que la referida jurisprudencia ha exigido para ello-, pudiendo en consecuencia computar para tal efecto los citados periodos servidos a honorarios.

II.3. Evolución de la jurisprudencia judicial en materia de contratación a honorarios

La Corte Suprema hasta el año 2015 sostuvo que las relaciones habidas entre las personas contratadas a honorarios y organismos de la Administración del Estado se regían por las estipulaciones contenidas en dichas convenciones y no les resultaban aplicables las normas del Código del Trabajo.

11. La jurisprudencia anterior sufre un vuelco con la sentencia dictada en la causa Rol Nº 11.584-2014, de 1 de abril de 2015, en que se acogió un recurso de unificación de jurisprudencia, por medio del cual, haciendo aplicación de las normas del Código del Trabajo, se calificó como relación de trabajo un contrato a honorarios celebrado por un particular con la I. Municipalidad de Santiago^[8], por considerar que en este caso se cumplían todos los requisitos del contrato individual de trabajo establecidos en el artículo 7º del Código del Trabajo.
12. Hasta comienzos del año 2018 la jurisprudencia de la Cuarta Sala de la Corte Suprema era partidaria de aplicar la sanción de nulidad del despido a los contratos a honorarios suscritos por los Órganos de la Administración del Estado basada en el carácter declarativo de la sentencia que reconocía la existencia de la relación laboral. De manera excepcional, durante el mes de marzo de 2018, la Primera Sala de Verano de la Corte Suprema dictó dos sentencias^[9], que contraviniendo la jurisprudencia de la Cuarta Sala establecieron la improcedencia de aplicar la sanción

de nulidad de despido a los contratos de honorarios suscritos por los Organismos del Estado.

• Recientemente, en sentencia pronunciada por la Corte Suprema, con fecha 19 de febrero de 2019, en los autos caratulados “Colihuil Binimelis contra Subsecretaria de Desarrollo Regional y Administrativo”, rol ingreso corte N° 29.477-2018, se confirmó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que acogió recurso de protección por término anticipado de una contrata. El Máximo Tribunal hizo una aplicación extensiva del principio de confianza legítima -que se aplica al personal a contrata de los organismos públicos- señalando, en síntesis, que en la actualidad constituye jurisprudencia administrativa que, si una relación a contrata excede los dos años y se renueva reiteradamente una vez superado ese límite, se transforma en una relación indefinida, conforme al principio de confianza legítima que aplica la Contraloría General de la República desde 2016. No resulta atendible el argumento planteado por la recurrida en el sentido de no computar para la configuración del principio de confianza legítima aquel periodo servido por la actora bajo contrato a honorarios, por cuanto el desarrollo posterior de la relación entre las partes deja en evidencia que el actor no prestaba labores accidentales y no habituales, tal como lo exige el artículo 11 de la Ley Nº 18.834, sino todo lo contrario, puesto que continuó desempeñando sus funciones en iguales condiciones con motivo de su vinculación a contrata.

La evolución de la jurisprudencia judicial nos lleva a plantearnos qué sucedería si nuestros tribunales de justicia ordenaran al jefe de un servicio público el traspaso de una persona contratada a honorarios a la contrata de ese servicio y los principios constitucionales que prodrían verse vulnerados ante una resolución de tal naturaleza.

• Competencia del juez para aplicar supletoriamente el Estatuto Administrativo y principios constitucionales que podrían verse afectados en caso de ordenarse por resolución judicial el traspaso de una persona contratada a honorarios a la contrata de un servicio

III.1. Competencia del juez del trabajo para aplicar supletoriamente el Estatuto Administrativo

El juez del trabajo no tiene competencia para aplicar en forma supletoria un estatuto especial. Esta es la principal razón por la que no se podría solicitar la aplicación del Estatuto Administrativo al personal a honorarios, ya que de hacerse tal solicitud y de concederse por el tribunal, debería este declararse inmediatamente incompetente para conocer de la causa, de manera que mal podría llevar adelante todo el juicio para finalmente aplicar el Estatuto Administrativo supletoriamente y declarar que el funcionario a honorarios debe ser traspasado a la contrata por serle aplicable dicho estatuto.

En todo caso, y a mayor abundamiento, estimamos que ante la existencia de un contrato de honorarios, el juez tampoco es competente para aplicar supletoriamente el Código del Trabajo transformando dicha relación en un vínculo laboral pues no es posible la “conversión del acto jurídico nulo” en ese supuesto, atendido que no existió autorización legal para realizar una contratación de tal naturaleza jurídica. En tal sentido, si el contrato a honorarios es anulado por no cumplir los requisitos legales, los servicios desarrollados o ejecutados no pueden quedar sujetos al Código del Trabajo aunque cumplan con los presupuestos o características señaladas en el artículo 7º del Código del Trabajo, toda vez que es requisito esencial de la conversión que el acto administrativo antijurídico sea reemplazado por uno que se encuentre conforme a derecho, lo que no ocurre en el caso de la Administración Central del Estado, toda vez que sus órganos no cuentan con habilitación legal para contratar bajo las normas del Código del Trabajo^[10].

Recogiendo este argumento, en un reciente fallo de los tribunales laborales¹⁸ se ha citado como fundamento del rechazo de la demanda

consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República, las formas a través de las cuales la Administración puede nombrar o contratar a su personal se encuentran estrictamente reguladas por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado y por los Estatutos y leyes especiales que rigen a cada organismo, en los cuales no se establece la contratación mediante las normas del Código del Trabajo, salvo excepciones. En consecuencia, la única forma de contratación de servicios que se prevé en tales regulaciones, fuera de la dotación de planta o a contrata, es la contratación a honorarios, sin que sea jurídicamente posible la celebración de un contrato de trabajo.

18 La sentencia de 7 de mayo de 2018, en la causa caratulada “Sanhueza contra Fisco de Chile”, RIT O-5975-2017, del 2ª Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, estableció en su considerando 14º lo siguiente: “Que a mayor abundamiento y haciéndose cargo de la jurisprudencia existente que ha planteado que cuando el contrato a honorarios es anulado por no cumplir los requisitos legales, los servicios desarrollados o ejecutados deberían quedar sujetos al Código del Trabajo en la medida que cumplan con los presupuestos o características señalados en el artículo 7º del Código del Trabajo, dicha solución o hipótesis se encuadra dentro de lo que la doctrina denomina “conversión del acto nulo”, que resulta aplicable cuando el “acto nulo o anulable contiene elementos constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia será la producción de los efectos de este último acto” (Jorge Bermúdez Soto en su obra ya citada Derecho Administrativo General, página 167), sin embargo en opinión del tribunal en este caso no es posible aplicar la conversión a un contrato laboral sujeto al Código del Trabajo porque es requisito esencial para que opere la conversión que el acto administrativo antijurídico sea reemplazado por uno que se encuentre conforme a derecho, y desde el momento en que el Ministerio de Justicia [sic] no pudo en ningún caso haber contratado al demandante en virtud de un contrato laboral sujeto al Código del Trabajo, no resulta correcto o legal establecer que el contratado a honorarios en forma ilegal deba entenderse contratado por un contrato sujeto al Código del Trabajo simplemente porque el Subsecretario de Telecomunicaciones en ningún momento ha estado habilitado para contratar sus servicios sujeto a dicho estatuto legal y con los derechos y beneficios que en él se establecen, ya que la invalidación del contrato a honorarios ilegal materializado de oficio por la administración o su nulidad judicialmente declarada, en opinión del tribunal sólo produce la extinción de los efectos del acto jurídico sin afectar los derechos adquiridos por el destinatario del mismo que ha obrado de buena fe, en este caso el prestador de servicios a honorarios, quien tendrá derecho a exigir el cumplimiento de todos los créditos o derechos que se hayan incorporado en su patrimonio durante la ejecución del contrato conforme a las normas contenidas en la misma convención, pero en ningún caso ello significará el derecho a solicitar el pago de prestaciones reguladas en el Código del Trabajo, hipótesis que sólo resulta aplicable cuando el empleador es un particular, ya que en el ámbito del derecho privado el contrato a honorarios está limitado a la prestación de servicios que no se encuadran en el artículo 7º del Código del Trabajo, y cuando sí se encuadran es

interpuesta por la actora, la imposibilidad de aplicar la doctrina de la “conversión del acto jurídico nulo”. Así, el tribunal señala que no es posible aplicar la conversión a un contrato laboral sujeto al Código del Trabajo porque es requisito esencial para que opere la conversión que el acto administrativo antijurídico (el contrato a honorarios en este caso) sea reemplazado por uno que se encuentre conforme a derecho, y desde el momento en que el organismo público de que se trata no pudo en ningún caso haber contratado al demandante en virtud de un contrato laboral sujeto al Código del Trabajo, no resulta correcto o legal establecer que el contratado a honorarios en forma ilegal deba entenderse contratado por un contrato sujeto al Código del Trabajo simplemente porque el jefe de servicio en ningún momento ha estado habilitado para contratar sus servicios sujeto a dicho estatuto legal y con los derechos y beneficios que en él se establecen.

III.2. Principios constitucionales vulnerados

1. Principio de legalidad

En primer lugar, se produciría una infracción al principio de legalidad que establecen los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República: los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Así, los cargos a contrata son aquellos autorizados por ley en la dotación de un determinado servicio y mal podría el juez crear un cargo público sin contar con la habilitación legal respectiva. Tampoco puede el jefe de servicio crear un cargo, sin autorización legal previa.

obligatoriamente aplicable el Código del Trabajo atendido el carácter irrenunciable que tienen los derechos laborales”. La Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 15 de marzo de 2019, en causa rol Nº 1.384-2018, rechazó el recurso de nulidad interpuesto por la parte demandante, y la Corte Suprema, con fecha 13 de diciembre del mismo año (Rol N°10.550-2019), declaró inadmisible el recurso de unificación de jurisprudencia intentado en su contra.

1. Principio de legalidad del gasto público

En materia de administración financiera del Estado, la legalidad del gasto público rige como principio rector y fundamental. En estos términos, la actuación de los órganos de la Administración conforme a los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República (desde ahora CPR) y el artículo 2º de la Ley N° 18.575, no solo ofrecen un marco normativo que dirige la actuación de los funcionarios públicos, también consagran la sujeción de dichos funcionarios a la Constitución y las leyes en lo referente a la ejecución presupuestaria del Estado.^[11]

La Contraloría General de la República en su dictamen N° 26.714, de fecha 11 de abril de 2016, concuerda con ello y caracteriza el carácter reglado de la ejecución del gasto fiscal al señalar que:

“Conforme al principio de legalidad del gasto público contemplado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política de la República, 2° y 5° de la ley N° 18.575, 56 de la ley N° 10.336 y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado.”^[12]

Así, al encontrarse con una sentencia judicial ejecutoriada, el jefe del respectivo servicio deberá cumplir dicha sentencia, ya que en caso contrario cometería desacato, no obstante, ello importe ir en contra del principio de legalidad del gasto público.

1. Conclusiones

1. Desde el año 2015 la jurisprudencia judicial ha evolucionado desde reconocer que existe una relación de trabajo en un contrato a honorarios celebrado entre un particular y un organismo del Estado, si se cumplen los requisitos del artículo 7º del Código del Trabajo, hasta reconocer el tiempo que prestó servicios a honorarios para hacer aplicable el principio de confianza legítima en este tipo de contratos, siempre que la persona ya hubiese sido traspasada a la contrata.
2. El Gobierno de Chile ha adquirido el compromiso de ir traspasando a las personas contratadas a honorarios, que realizan labores habituales y permanentes, a la calidad jurídica de contrata, a través de las leyes de presupuesto de los últimos años. Así, la calidad jurídica a contrata, modalidad de contratación preponderante en la Administración del Estado, ha aumentado del 55% del total del personal civil en 2016 al 63% en septiembre de 2018, y las personas contratadas a honorarios han disminuido del 16% del personal civil en 2016 al 11% en septiembre de 2018.
3. En conformidad a lo expuesto en el informe, el traspaso de las personas contratadas a honorarios a la contrata, por disponerlo así una resolución judicial, infringiría los principios de legalidad y de legalidad del gasto público, sin perjuicio que el principal escollo será la incompetencia del juez del trabajo en tal contexto.

[1] El presente informe del Departamento de Estudios corresponde al N° 8/2019, de fecha 1 de abril de 2019, el cual fue aprobado por el Comité Laboral Medio Ambiental. En su preparación participaron los abogados del señalado Departamento Sr. Rolando Zambrano Rojas, Srta. Pamela Villagrán Vásquez y Srta. Tamara Arancibia Madriaga.

[2] Libertad y Desarrollo. Puestos de trabajo en el Estado: Señales de austeridad para 2019. Temas Públicos (en línea). Noviembre 2018, Nº 1378-1 (fecha de consulta: 05 marzo 2018). Disponible en: https://lyd.org/.

[3] Dirección de Presupuestos. Informe Trimestral de los Recursos Humanos del Sector Público. Septiembre de 2018. Fecha de publicación: 2 de enero 2019.

[4] Dirección de Presupuestos. Informe Trimestral de los Recursos Humanos del Sector Público. Septiembre de 2018. Fecha de publicación: 2 de enero 2019.

[5] Para la determinación del número de personas a honorarios que serían beneficiarios de esta medida y los tramos de ingreso salarial en que se encuentran, ese informe utilizó la base de datos CASEN 2017.

[6] Seguro obligatorio para los padres y madres trabajadores de niños y niñas afectados por una condición grave de salud creado por la Ley Nº 21.063.

[7] Aguayo Ormeño, Irina. Traspaso del personal del Sector Público que se encuentra a Honorarios a Contrata. Biblioteca del Congreso Nacional, Asesoría Parlamentaria

[8] En el mismo sentido sentencias de la Corte Suprema recaídas en los roles Nº 24.388-2014, de 9 de julio de 2015, y 23.647-2014, de 6 de agosto de 2015.

[9] En el primero de estos fallos, dictado el 26 de marzo de 2018 en causa caratulada “Ávila contra Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales (Rol Nº 36.6012017), la Corte Suprema acogió, por mayoría de votos, el recurso de unificación de jurisprudencia interpuesto por la demandada. La segunda sentencia fue dictada el 28 de marzo de 2018 en la causa caratulada “Escobar contra Municipalidad de Galvarino” (rol Nº 37.339-2017). En esta sentencia la Corte Suprema acogió, también por mayoría de votos, el recurso de unificación interpuesto por la Municipalidad.

[10] Así, y como destaca Roxana Aránguiz Cofré, en su comentario incorporado en la presente revista,  en virtud del sometimiento del Estado al principio de legalidad,

[11] Pallavicini señala respecto a este principio:

“De lo que se trata es que los Órganos de la Administración del Estado no solo actúen dentro del ámbito de su competencia –requisito básico para que actúen válidamente–, sino también que solo efectúen los desembolsos a los que están autorizados por la ley y para las finalidades específicas que ella establece, con estricta sujeción a la preceptiva financiera, de manera tal que los recursos asignados en sus respectivos presupuestos sean empleados con sujeción a las normas legales que regulan su inversión, destinándolos al cumplimiento y desarrollo de las funciones y actividades que el orden jurídico ha radicado en cada organismo” (Pallavicini, Julio. Derecho Público Financiero. Legal Publishing, Santiago, Chile. Año 2015, p. 46).

[12] Misma doctrina en dictamen Nº 78.789, de 5 de octubre de 2015.