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COMENTARIO DE JURISPRUDENCIA

Jorge Correa Reyes, Alfredo Larreta Granger y Raúl Letelier Wartenberg^[1]

Corte Suprema

Alcalde Saavedra, Pablo Sergio contra

Superintendencia de Valores y Seguros

18 de junio de 2018

Recursos de casación en la forma y en el fondo

EL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

1. Antecedentes

En fallo unánime (rol Nº 30.176-2018), la Tercera Sala de la Corte Suprema^[2] acogió el recurso de casación en la forma interpuesto por el CDE  y en sentencia de reemplazo, confirmó la multa de 25.000 Unidades de Fomento aplicada por la ex Superintendencia de Valores y Seguros (hoy CMF) al ex presidente del directorio de la empresa La Polar, don  Pablo Alcalde Saavedra, revocando  la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que había anulado la multa aplicada por el regulador, al constatar una presunta infracción al principio de non bis in ídem entre esa sanción y la sanción penal que en procedimiento abreviado se había impuesto al mismo Sr. Alcalde.

El fallo de la Corte Suprema se dictó en el marco del juicio sumario de reclamación de multa deducido por el Sr. Alcalde contra la Resolución Exenta Nº 038, de 2012, dictada por el Superintendente de Valores y Seguros, en el procedimiento administrativo sancionatorio respectivo, iniciado como consecuencia de lo informado por Empresas La Polar a la Superintendencia como “hecho esencial” el 9 de junio de 2011, y que fuese conocido como el “caso La Polar”.

La SVS consideró que la información financiera de la compañía había sido incorrectamente informada a la institución y al mercado toda vez que los cuantiosos activos que reportaba, en verdad no eran tales sino que, por una manipulación de su información contable, lo que en realidad eran pérdidas (en la forma de créditos vencidos impagos), aparecían a los ojos de los inversionistas y del mercado en general como utilidades (luego que esas deudas se “repactaban” automáticamente, sin consentimiento del deudor), recibiendo sus ejecutivos sustanciosos bonos por desempeño.

La sentencia de primera instancia de 4 de diciembre de 2014, dictada por el 18º Juzgado Civil de Santiago y que conoció de la impugnación contencioso-administrativa contra la referida multa, rechazó el reclamo no dando lugar tampoco a la petición de rebaja sancionatoria.

Contra dicha sentencia, el reclamante dedujo recurso de casación en la forma^[3] y apelación. En el recurso de apelación se incorporaron tres alegaciones que no estaban contenidas en el reclamo de multa, entre ellas la alegación fundada en la infracción a la “prohibición del non bis in idem”.

Por sentencia de 17 de abril de 2017, la Corte de Apelaciones de Santiago revoca la sentencia de primera instancia, exclusivamente a partir de la alegación de infracción a la prohibición del non bis in idem.

Contra esta sentencia, el Consejo de Defensa del Estado dedujo los recursos de casación en la forma y en el fondo que motivan la sentencia en análisis.

2. La sentencia de la Excma. Corte Suprema

En esta sentencia, no obstante acogerse la casación en la forma, los cinco ministros integrantes de la Tercera Sala de la Corte Suprema hacen prevenciones distintas en cuanto al recurso de casación en el fondo, sosteniendo todos, de manera uniforme, la improcedencia de la pretendida infracción al principio del non bis in ídem contenida en el fallo de alzada. Son aquellas prevenciones las que confieren una gran relevancia jurisprudencial a este fallo.

La sentencia de mayoría del máximo tribunal acogió la tesis sostenida por el Consejo de Defensa del Estado en orden a que el tribunal de segunda instancia incurrió en el vicio de extrapetita –más allá del conflicto judicial planteado– al acoger una supuesta infracción al principio de non bis in ídem toda vez que esa alegación no estaba contenida en el escrito de reclamación.

La sentencia del máximo tribunal sostiene al respecto “(…) que en el caso en estudio los sentenciadores de segundo grado incurrieron en el vicio denunciado, consagrado en el artículo 768 Nº 4 del Código de Procedimiento Civil, en su variante de extrapetita, puesto que aquéllos en su decisión rebasaron el marco de la controversia alejándose por completo de las alegaciones del actor contenidas en su escrito de demanda”.^[4]

En efecto, la sentencia de segunda instancia había acogido el recurso del reclamante y dejado sin efecto la multa partir de una alegación hecha en el escrito de apelación, respecto del non bis in idem.  La Corte, entonces, había acogido recurso de reclamación anulando la multa de 25 mil unidades de fomento aplicada por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS).^[5]

Dicha Corte había sostenido: “Que en la situación planteada en el presente litigio y asumiendo que las conductas descritas en las letras a) y f) del artículo 59 de la Ley N° 18.045 son también “tipos administrativos” -cuestión que al menos se puso en duda en el motivo Décimo-, es evidente que tanto la figura penal como la figura administrativa protegen el mismo bien jurídico: el correcto y transparente funcionamiento del mercado de valores.  Por consiguiente, cuando se ha sancionado ya penalmente a un sujeto por haber ejecutado las conductas que describen las letras a) y f) del artículo 59, se contraviene la prohibición del non bis in ídem cuando se lo pretende sancionar, nuevamente, en la sede administrativa. […]. No puede el juez administrativo volver a sancionar por lo mismo, pues de aceptarse que puede hacerlo, el juez civil que conoce del reclamo contra su decisión en rigor no ejerce jurisdicción” (considerando 13º).

Al respecto, caber recordar que la sanción impuesta al señor Alcalde en sede penal correspondió a la pena de 5 años de presidio menor en su grado máximo, aplicándosele la pena sustitutiva de libertad vigilada intensiva, por el término de 5 años, además de accesorias de inhabilitación y una multa de 20 Unidades tributarias mensuales.

Por su parte, las infracciones sancionadas administrativamente consistieron en la entrega de antecedentes falsos derivados de malas prácticas en la cartera de créditos de la compañía y su efecto en las provisiones consistentes en la realización de renegociaciones unilaterales, ocultando la real situación de la compañía y participando en la entrega de estados financieros con información falsa al mercado. ^[6]

Al acoger la casación en la forma, la Corte Suprema sostuvo que: “Así, el alegato relacionado con la ilegalidad de la Resolución N° 83, por vulnerar el principio que proscribe sancionar los mismos hechos dos veces, es una alegación nueva, que se introduce extemporáneamente a través del recurso de apelación, cuestión que no es admisible toda vez que a través de aquello se abordan materias distintas de las discutidas en la litis, que no fueron promovidas por las partes en la etapa de discusión, para conceder a la contraria la posibilidad de manifestar su parecer sobre la pertinencia de aplicarlas al caso sub judice, lo que de aceptarse atentaría contra el principio de la bilateralidad de la audiencia, elemento esencial del debido proceso.”

3. La serie de prevenciones contra la tesis de la infracción del principio de non bis in idem

Tal como se indicó más arriba, el interés del fallo radica en las prevenciones hechas por los cinco ministros de la Corte Suprema en cuanto al recurso de casación en el fondo, los que, de forma conteste, estimaron que, además, no concurría en el juicio la pretendida infracción al principio del non bis in ídem contenida en el fallo impugnado.

La ministro señora Rosa Egnem y el abogado integrante señor Rodrigo Correa concurrieron a la decisión de anular el fallo impugnado, pues eran del parecer de rechazar el arbitrio de casación en la forma y de acoger directamente el de casación en el fondo, indicando que:

“El inciso final del artículo 58 de la ley 18.045 expresamente dispone que la obligación de la Superintendencia de Valores y Seguros de denunciar los delitos que señalan los artículos 59 y 60 de la ley 18.045 es “sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere

Dicho procedimiento se inició a raíz de lo informado por Empresas La Polar a la Superintendencia como “hecho esencial” el 9 de junio de 2011, y que se ha conocido como el “caso La Polar”. En el procedimiento se le formularon cargos a don Pablo Alcalde, quien los contestó, para culminar con la Resolución impugnada que le aplicó una sanción de multa por haber incurrido en las conductas descritas en los artículos 59 letras a) y f) de la Ley 18.045 de Mercado de Valores, y 42 Nº 4 de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas.

aplicar por esas mismas situaciones”. Esta cláusula expresa la voluntad legislativa de que la eventual aplicación de las sanciones penales que correspondan de conformidad con los artículos 59 y 60 no impida la aplicación de las sanciones administrativas que corresponda imponer a la Superintendencia de Valores y Seguros”, y que “existiendo expresa voluntad legislativa de aplicación conjunta de sanciones administrativas y penales, quienes previenen estiman que la sentencia recurrida, al estimar que la norma penal prevalece por sobre la norma sancionatoria administrativa, ha incurrido en infracción del citado inciso final del artículo 58 de la ley 18.045.”

Lo anterior se ve reforzado por lo indicado por el Ministro señor Carlos Aránguiz en la respectiva sentencia de reemplazo cuando expone que es “importante exponer los razonamientos por los que, además, no es posible establecer la pretendida infracción al principio del non bis in ídem” concluyendo que, en el marco descrito que “(…) aun admitiendo que el actor fue condenado en sede penal como autor de los delitos contemplados en los referidos literales del mencionado artículo 59, lo cierto es que esa sola circunstancia no permite establecer la infracción al principio que proscribe la punición doble, pues la facultad de la entidad fiscalizadora, para imponer la multa, arranca de lo establecido en el artículo 27 del Decreto Ley N° 3538. Añade el mismo ministro en su prevención que: “esta norma consagra expresamente la facultad de la Superintendencia de Valores y Seguros de sancionar administrativamente las conductas de los entes regulados que implique una infracción a la ley, con independencia de las sanciones inclusive penales, que se puedan contemplar en otros cuerpos normativos. La razón de aquello radica en que el bien jurídico protegido, esto es la transparencia y fiabilidad de la información que entregan los operadores al mercado de valores, se vincula directamente con el fin disuasivo de la sanción pecuniaria, toda vez que los altos montos contemplados en la legislación se relacionan estrechamente con el desincentivo para el resto de los operadores de incurrir en tales conductas, toda vez que una eventual ganancia económica obtenida en virtud de la conducta infraccional se neutraliza con multas elevadas que dan una clara señal al mercado, impidiendo que aquellos adopten conductas de riesgo con miras a eventuales ganancias ilícitas. Así, el fin de la sanción penal es distinto, pues sólo tiene un carácter retributivo, que busca restablecer el equilibro social, reprimiendo la conducta del sujeto que incurre en el hecho punible”.

En el mismo sentido se expresa el ministro señor Arturo Prado Puga en su prevención cuando refiere que “concurre a la confirmación del fallo de primer grado teniendo únicamente presente lo consignado en el fundamento primero y por entender que, además, la sanción impuesta por la Superintendencia, en uso de su potestad fiscalizadora, emana de sus competencias y atribuciones, que son ejercidas de manera autónoma”.

Finalmente, el abogado integrante señor Jean Pierre Matus previene que: “la Resolución N° 83, sanciona a Pablo Alcalde por infringir el artículo 59 letras a) y f) de la Ley de Mercados de Valores y 42 N° 24 de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo que no podría afirmarse una infracción al principio non bis in ídem, aún en caso de existir sentencia de fondo en materia penal sobre los mismos o similares hechos, pues la facultad de la entidad fiscalizadora para imponer la multa no es consecuencia ni accesoria a una infracción criminal, sino arranca autónomamente de lo establecido en el artículo 27 del Decreto Ley N° 3538, que regula su competencia y atribuciones en esta materia, disponiendo que “las sociedades anónimas sujetas a la fiscalización de la Superintendencia que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las que rijan, o en incumplimiento de las instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia, podrán ser objeto de la aplicación por ésta, sin perjuicio de las establecidas específicamente en otros cuerpos legales o reglamentarios”.

4. El tribunal constitucional también había razonado en un sentido similar

La complementación entre la normativa sancionatoria penal y administrativa ha sido también expresamente reconocida por el Tribunal Constitucional, conociendo de un requerimiento de inconstitucionalidad deducido por otro ejecutivo de la misma empresa La Polar, don Nicolás Ramírez Cardoen.  En sentencia de 12 de junio de 2018, Rol N° 305416-INA, indicó que “la historia de la Ley N° 18.045 demuestra que el objetivo del legislador fue que el reproche abarque el o los castigos que alcancen toda la ilicitud y se repare todo el daño ocasionado al bien jurídico. Es así como se puede desprender la coordinación de ambos modelos de legislación para aplicar los principios de lesividad, gravedad y complementariedad en la integración punitiva del mercado de valores”.

Adicionalmente, en la misma sentencia, el referido Tribunal hace una aclaración particularmente útil para el caso en análisis, al sentenciar que resulta especialmente poco razonable sostener la imposibilidad de un juzgamiento conjunto en sede penal y administrativa, cuando en sede penal aquel ha provenido de un juicio abreviado, situación que también ha ocurrido en el caso del señor Moreno.

En efecto, el citado Tribunal indicó que “la doctrina y la práctica de casi veinte años de aplicación del procedimiento abreviado acentúan los riesgos inherentes al mismo pero se decantan por los beneficios y ventajas que éste irroga. Esos beneficios deben basarse en una defensa razonable de los imputados y en una actividad jurisdiccional que permita la suficiencia probatoria más allá de la confesión del imputado. Siendo así los beneficios afloran con nitidez: procedimiento célere, atenuantes garantizadas, reproche punitivo menor y reproche social mínimo por ausencia de juicio oral. Por tanto, no parece razonable obtener lo mejor de ambos ordenamientos punitivos. En sede penal, la menor pena posible y en sede administrativa el impedimento de la continuidad del juzgamiento.”

Asimismo, el Tribunal Constitucional agrega, respecto de la concurrencia de sanciones administrativas y penales, que “cabe estimar que parece propio de la dimensión punitiva única del Estado identificar todo el reproche mediante procedimientos diversos, a objeto de sancionar estas conductas tan lesivas al mercado de valores, con fórmulas integradas que respetan el principio non bis in ídem, en la medida que obedezcan a la naturaleza de cada uno de los procedimientos. Abarcando el reproche penal la libertad personal y las inhabilidades, y el administrativo, la dimensión pecuniaria, parece adaptarse al “non””.

De similar manera razonó el tribunal en sentencia de 5 de julio de 2018, Rol 3385-17-INA, conociendo, también, de un requerimiento deducido por otro ejecutivo de La Polar, Sr. Julián Moreno, señalando: “Que, en términos estrictos, no hubo un doble juzgamiento sino que una integración de los mismos, aceptado por el requirente, en vista de las ventajas procesales y punitivas que le irrogaba. Hay que constatar que no se trata de una punición múltiple, pues la valoración de la conducta es única y sólo hay una diversificación orgánica de las competencias para la imposición de las sanciones. El límite para esta diversificación y para la acumulación de sanciones (privativas de libertad y pecuniarias) reside en el peso de las sanciones definitivas. Y esto no parece ser pertinente considerando la gravedad de las conductas, los efectos en el mercado de valores y los daños producidos a terceros, especialmente en los fondos de pensiones”.

5. Comentarios a la sentencia de la Corte Suprema

La jurisprudencia contenida en fallo de la Corte Suprema viene a confirmar una línea doctrinaria que compatibiliza correctamente el rol de las sanciones penales y el de las sanciones administrativas.

Esta decisión de compatibilización entre sanciones penales y sanciones administrativas da cuenta de la constatación de una real inexistencia de aquella proscripción principialista del bis in ídem como una especie de garantía autónoma. En efecto, existe claridad en que las sanciones penales poseen normalmente sanciones accesorias como las de inhabilitación del ejercicio de derechos políticos o especiales como la inhabilitación para ejercer determinados cargos públicos o incluso privados y el conjunto de ellas nunca se ha entendido como una contravención a una supuesta prohibición de punición doble. Del mismo modo el concurso ideal o formal de delitos es una situación clara en que de un mismo hecho derivan varias sanciones o una sanción agravada. El Art. 75 del Código Penal contiene una regla especial para el caso “de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”. Por otro lado, y desde una perspectiva más amplia, y evitando aquí aquel debate de si todo efecto desfavorable es conceptualmente una “sanción”, nada impide que los hechos constitutivos de un delito o de una infracción administrativa den lugar a sanciones civiles como la nulidad, la responsabilidad contractual o la responsabilidad extracontractual. Tal como ha indicado el profesor español Tomás Cano, “nada impediría –salvo que la acumulación de sanciones fuera desproporcionada, pero […] no siempre tendría por qué serlo– que para determinados ilícitos el legislador fragmentara su respuesta sancionatoria en dos normas distintas”^[7]. Si el propio legislador ha establecido varias sanciones en una misma norma, no hay regla que le impediría su división.

Del mismo modo, esta compatibilización puede observarse expresamente, y con relativa frecuencia, en el ordenamiento jurídico nacional. Así, por ejemplo, el Art. 55 de la Ley 18.045, Ley del Mercado de Valores, es una norma que regula expresamente la concurrencia de sanciones cuando indica que la persona que infrinja las disposiciones contenidas en la presente ley sus normas complementarias o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño a otro, está obligada a la indemnización de los perjuicios. “Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas o penales que asimismo pudiere corresponderle”.

Por su parte, el Art. 58 inc. 3º de la misma Ley 18.045 se coloca en la situación referida en el asunto específico de esta sentencia. Dice en efecto la norma que cuando en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios de la Superintendencia tomen conocimiento  de hechos que pudieran ser constitutivos de los delitos  señalados en los artículos 59 y 60 de esta ley, salvo en lo referente a la conducta ministerial de sus subalternos, el plazo de 24 horas a que se refiere el artículo 176 del Código Procesal Penal, solo se contará desde que la Superintendencia haya efectuado la investigación correspondiente que le permita confirmar la existencia de tales hechos y de sus circunstancias, “todo sin perjuicio de las sanciones administrativas que pudiere aplicar por esas mismas situaciones”. La misma diferenciación puede observarse también en el ámbito de las sanciones administrativas disciplinarias en la norma del art. 120 del Estatuto Administrativo que sostiene expresamente que “la sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal (…)”.

Esta constante en el derecho público nacional da cuenta correctamente de la ausencia de una garantía autónoma de proscripción del bis in ídem. Lo que una correcta jurisprudencia y doctrina ha mostrado es que la duplicidad sancionatoria sí puede estar proscrita cuando ella infringe el “principio de proporcionalidad” el cual sí constituye una garantía constitucional autónoma^[8]. Es entonces la prohibición de exceso sancionatorio la que justificaría correctamente la proscripción del bis in ídem cuando la sumatoria de las respuestas sancionatorias pueda ser calificada como desproporcionada. Esta es por lo demás la conclusión a la que llegaba con anterioridad la sentencia de la Corte Suprema en el Rol 88.953-2016.

A la misma conclusión ha llegado la jurisprudencia comparada. Idéntico resultado puede observarse en la sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 2/2003, de 16 de enero de 2003, donde puede leerse que “(…) desde la perspectiva material del derecho fundamental garantizado en el art. 25.1 CE, el núcleo esencial de la garantía en él contenida reside en impedir el exceso punitivo en cuanto a sanción no prevista legalmente: de modo que, ni de la infracción de una regla procesal –la no suspensión del expediente administrativo prevista en el art. 7.1 y 2 REPEPOS–, ni de la eventual falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada de la resolución sancionadora, deriva con carácter automático la lesión de la prohibición de incurrir en bis in idem sancionador”. Lo mismo fue sostenido en las sentencias constitucionales españolas Rol Nº 152/2001 y 2/2003. El informe en derecho del catedrático de Derecho Administrativo, Prof. Luciano Parejo Alfonso, presentado por el Consejo de Defensa del Estado en la causa de este comentario, llega precisamente a la misma conclusión.

Finalmente, debe además considerarse que la sentencia comentada razona también en el sentido que ambas sanciones poseen fundamentos diversos y protegen bienes jurídicos diferentes. De ello la sentencia parece derivar el incumplimiento de los elementos comparativos de ambos órdenes sancionatorios.

En efecto, concuerdan además los ministros en que esta doble punición se justifica en el hecho de que las conductas sancionadas administrativamente tienen objetivos diversos a la sanción penal, la protección al mercado de valores, y radica en que el bien jurídico protegido –esto es, la transparencia y fiabilidad de la información que entregan los operadores al mercado de valores– se vincula directamente con el fin disuasivo de la sanción pecuniaria, ya que son conductas obligatorias para los intervinientes que buscan asegurar el funcionamiento del mercado mas trascendente en materia financiera. De esta forma, la sanción administrativa es la que construye la regulación del mercado mientras que la sanción penal es la que retribuye la conducta dolosa del delincuente. Las reglas jurídicas protegerían bienes o intereses de distintas maneras. La sanción administrativa debe ser considerada como un mecanismo ordinario de coerción (o enforcement) para obtener el cumplimiento de la regulación del mercado y disuadir las conductas que atenten contra el correcto funcionamiento del mercado de valores. Por el contrario, la sanción penal castiga conductas tipificadas como delitos con fines de retribución diferentes a las administrativas de mera disuasión. Para la sanción penal lo relevante será el dolo o malicia, pues la retribución punitiva tiene a esos elementos como la medida precisa de su imposición.^[9]La sentencia comentada es una de entre varias sentencias de la Corte Suprema que han ido configurando con el tiempo una doctrina que profundiza el sentido y las características de las sanciones administrativas. Como reacción a un neoconstitucionalismo principialista que oculta las diferencias sancionatorias bajo el manto de una supuesta identidad del ius puniendi, la Corte ha ido perfilando correctamente el espacio que cada poder público posee en este estado de derecho.

[1] JORGE CORREA REYES. Abogado litigante de la Procuraduría Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado. ALFREDO LARRETA GRANGER. Abogado litigante de la Procuraduría Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado. RAÚL LETELIER WARTENBERG. Abogado Consejero del Consejo de Defensa del Estado y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

[2] Integrada por la ministra Rosa Egnem, los ministros Carlos Aránguiz y Arturo Prado y los abogados (i) Rodrigo Correa y Jean Pierre Matus.

[3] Declarado inadmisible en razón de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil.

[4] . Considerando duodécimo del fallo Rol Nº 30.176-2017

[5] Sentencia de fecha 17 de abril de 2017, dictada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los Ministros M. Soledad Melo, Jaime Balmaceda, redactor, y Maritza Villadangos.

[6] Se dedujo acción de reclamación por Pablo Alcalde Saavedra contra la Resolución Exenta Nº 038, de 2012, dictada por el Superintendente de Valores y Seguros, en el procedimiento administrativo correspondiente.

[7] Cano, Tomás, “Non bis in ídem. Prevalencia de la vía penal y teoría de los concursos en el derecho administrativo sancionador”, en Revista de Administración Pública, N° 156, 2001, p. 208.

[8] En este sentido, Mañalich, Juan Pablo, “El principio ne bis in idem frente a la superposición del derecho penal y el derecho administrativo sancionatorio”, en Política criminal, vol.9, n.18, 2014, pp.543-563

[9] Como bien lo ha explicado Percy García: “Esta sanción se dirige al condenado como ser racional para negar comunicativamente el sentido social de su actuación delictiva, lo que hace imprescindible la realización de un juicio de culpabilidad por un hecho propio. No hay forma de llevar a cabo la negación comunicativa de la conducta defraudatoria sin el reproche al que da lugar la culpabilidad por el injusto realizado.

 La pena restablece la vigencia de la expectativa normativa defraudada por el autor como ser inteligible. Esta fundamentación autoriza a que el fracaso organizativo del condenado en su orientación social pueda expresarse mediante la privación de derechos de la libertad tan esenciales como la libertad de movimiento (García, Percy, “El principio del ne bis in ídem material en caso de concurrencia de pena y sanción administrativa”, Polít. crim. Vol. 11, Nº 21 (julio 2016), Art. 2, pp. 27)..