CRITERIOS PARA LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL DERECHO NORTEAMERICANO. William García Machmar

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CRITERIOS PARA LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA EN EL DERECHO NORTEAMERICANO

William García Machmar 1

 

RESUMEN: En el trabajo se realiza un análisis del control judicial de los reglamentos en el derecho norteamericano, refiriéndose, específicamente, a los estándares de control de la potestad reglamentaria y a las diferencias existentes entre los reglamentos informales y los formales. El autor destaca la importancia del estándar utilizado en el caso Chevron, el cual fue determinante para impulsar el respeto de la interpretación administrativa por parte de los jueces en aquellos casos en que el Congreso les otorga un poder para hacer interpretaciones obligatorias y un ámbito de decisión propia. Finalmente, se refiere a las decisiones de política, señalando que estas sólo son anulables si califican de arbitrarias.

ABSTRACT:  The  author  analyzes  judicial  review  of  rulemaking in American law and refers specifically to standards of review and differences between formal and informal rulemaking. The study highlights the importance of the Chevron case and how it was essential in backing administrative interpretations by courts when Congress has enabled agencies to make mandatory interpretations within a scope of exclusive responsibility. Finally, the article analyzes policy decisions pointing out that these could only be voided if they qualify as arbitrary.

1              WILLIAM GARCÍA MACHMAR. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Magíster en Derecho, Universidad de Chile. LLM, New York University. Investigador del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrónico: wgarcia@ derecho.uchile.cl. Agradezco los comentarios y revisión de edición de la licenciada Anita Martínez Chamorro.

PALABRAS  CLAVE:  Control   Judicial   –  Estándares   de  Control   –

Potestad Reglamentaria- Procedimiento administrativo

KEYWORDS: Judicial review – Rulemaking  – Administrative Procedure

– Standards of review

TABLA DE CONTEMDOS: I  Distintos  tipos de Procedimientos Administrativos.  JI  Estándares  de  Revisión  Judicial.  III   Propuestas para el Derecho Chileno.

TABLE OFCONTENTS: I Different typesofAdministrativeProcedures. JI Standards of Judicial Review. III  Proposalsfor ChileanLaw.

El presente artículo tiene por objeto analizar los estándares para el control judicial de los reglamentos en el derecho norteamericano, que cuenta con una larga tradición de ejercicio de potestades normativas por órganos o agencias reguladoras2 Para ello trataré en primer lugar los distintos tipos de procedimientos administrativos (I), para luego referirme a  los estándares  de revisión judicial  (II) aplicables  a las cuestiones  de hecho, de derecho y de política (discrecionales). El artículo termina con unas propuestas de interpretación  para el derecho chileno (III).

1. Distintos Tipos de Procedimientos Administrativos

La Ley Norteamericana  de Procedimiento  Administrativo  (“APA”, por sus siglas en inglésAdministrative ProcedureAct), desde su dictación en 1946, dispone la estructura  básica del procedimiento  administrativo. Aunque tiene vigencia supletoria y, por tanto, cede a favor de las demás leyes que establezcan  regimenes  especiales, su estructura  general tiene gran relevancia.

Los requisitos que debe cumplir cada procedimiento administrativo dependerán  de si cae en alguna  de las categorías  que señala  la APA.

MUÑOZ  MACHADO,  Santiago, “Flllldamentos  y instnnnentos jurídicos de la regulación económica”.  En: MUÑOZ MACHADO, Santiago y ESTE VE PARDO, José (dirs.). Derecho de la Regulación  Económica, T. 1, Madrid, lustel, 2009, pp.

136-147 (sintetiza la evolución de las agencias reguladoras en los Estados Unidos).

Por una parte, se distingue entre procedimiento  para dictar reglamentos (rulemaking) y para dictar actos singulares (adjudication). Cabe destacar que la distinción que se hace acá depende  del concepto  de “regla”.  Es rulemaking el procedimiento  destinado a establecer una regla. Todos los demás, corresponden  a ad¡Udication (véase APA §§ 551(5)-(9)).  Por lo mismo, el concepto de ad¡Udication no está relacionado, necesariamente, con el ejercicio de una potestad jurisdiccional por órganos administrativos (que sería relevante en términos constitucionales)’.

Por otra parte, se distingue entre procedimientos formales  e informales. Los procedimientos formales se aplican cuando las leyes orgánicas de las respectivas “agencias”4  exigen que ésta actúe “sobre la base del expediente después de oportunidad de audiencia”.  Los trámites propios de los procedimientos  formales se detallan en APA §§ 556-557. En los demás casos el procedimiento es “informal”.

Los procedimientos formales se desenvuelven ante un ‘)uez” administrativo,   esto  es,  un  administrative   law  judge,  el  que  es  un funcionario dependiente jerárquicamente  del superior de la agencia, que tiene corno responsabilidad  conducir  las audiencias  y, principalmente, recabar pruebas tales corno la declaración  de testigos, con oportunidad de contra examen por las partes (cross examination).

Los  procedimientos  informales  son  diferentes  según  tengan  por objeto la dictación de reglamentos o de actos singulares. Tratándose de los reglamentos (informal rulemaking o notice and comment rulemaking), la agencia debe, esenciahnente,  notificar al público de su propuesta, abrír un período para que cualquiera persona interesada presente comentarios escritos, y luego publicar la norma definitiva, junto con una explicación

BREYER,   Stephen;   STEWART,  Richard;   SUNSTEIN,   Cass;   VERMEULE, Adrian; HERZ, Michael. Administrative Law and Regulatory  Policy.  New York: Wolters Kluwer, 7″ ed., 2011, p. 509.

La expresión “agencia” es una traducción literal del inglés agency. Esta última voz expresa el hecho de que los órganos administrativos son depositarios de llllmandato (agency en inglés) del legislador  para el cumplimiento de llll cometido específico. Es equivalente,  para todos los efectos, a la expresión  órgano administrativo  y la usaré indistintamente.

y  respuesta  a  los  comentarios  (APA  §  553).  En  cambio,  tratándose de los actos administrativos, la APA no da reglas especiales  para el procedimiento formal. Cabe resaltar que la mayoría de la actividad de las agencias se expresa en actos administrativos “informales”5•

Lo dicho anteriormente, puede graficarse en el siguiente diagrama.

	Ley exige actuar “sobre la base del expediente después de oportunidad  de audiencia”
	Sí	No
“Rulem aking”	Reglamentos “on the record”.	Reglamentos “notice and comment”.
“Adjudication”	Actos singulares ante un juez administrativo.	Actos singulares sin formalidades.

Nuestro análisis pondrá especial acento en el procedimiento reglamentario informal, que es el que tiene mayor aplicación. El procedimiento reglamentario formal está reservado casi únicamente a la fijación de tarifas, técnica que hoy en día ha caído en desuso.

11. Estándares de revisión judicial

En APA § 706 se definen las razones por las cuales un tribunal puede anular una regulación administrativa.  A continuación se transcribe la disposición legal en inglés y su traducción libre al español.

BREYER,   Stephen;   STEWART,  Richard;   SUNSTEIN,   Cass;   VERMEULE, Adrian; HERZ, Michael., ob. cit. [n. 3], pp. 510-511.

Inglés

Español

To the extent necessary to decision and when presented, the reviewing court shall decide all relevant questions of law, interpret constitutional and statutory provisions, and determine the meaning or applicability ofthe terms of an agency action. The reviewing court shall- (1) compel agency action unlawfully withheld or unreasonably delayed; and (2) hold unlawful and set aside agency action, findings, and conclusions found tobe- (A)   arbitrary,   capncwus,   an   abuse of discretion, or otherwise not m accordance with law; (B)  contrary  to  constitutional  right, power, privilege, or immunity; (C) in excess of statutory jurisdiction, authority, or  limitations,  or  short  of statutory right; (D) without observance of procedure required by law; (E) unsupported by substantial evidence in a case subject to sections 556 and 557 ofthis title or otherwise reviewed on the record of an agency hearing provided by statute; or (F)  unwarranted  by  the  facts  to  the extent that the facts are subject to trial de novo by the reviewing court. Inmaking the foregoing determinations, the court shall review the whole record or those parts of it cited by a party, and due account shall be taken ofthe rule of prejudicial error.

En  la  medida  necesana   para  resolver,  y a petición de parte, el tribunal requerido decidirá todas las cuestiones de derecho relevantes, interpretará las disposiciones constitucionales y legales, y determinará el significado o aplicabilidad de los términos de la actuación administrativa. El tribunal requerido deberá: (1) ordenar la actuación administrativa ilegalmente omitida o irrazonablemente demorada; y (2) declarar ilegal y dejar sin efecto las actuaciones, pruebas y conclusiones administrativas que: (A) Sean arbitrarias, caprichosas, un abuso de discrecionalidad, o de cualquier modo contrarias a derecho; (B) Sean contrarias a los derechos, poderes, privilegios o inmunidades constitucionales; (C)  Excedan  la  jurisdicción, autoridad, o limitaciones legales, o carezcan de poder legal; (D) No hayan observado el  procedimiento exigido por la ley; (E) Carezcan de soporte en evidencia sustancial en el caso de las secciones 556 y 557 de este titulo o que por otra razón sean examinados sobre la base del expediente de una audiencia dispuesta por la ley; o (F) Sin fundamento en los hechos en los casos en que el tribunal requerido los revise “de novo”. Al  hacer las  determinaciones  señaladas, el tribunal examinará el expediente completo o aquellas partes de él citadas por las partes, y se dará la debida consideración al error prejudicial.

Sobre la base de este precepto, la jurisprudencia ha construido un sistema de estándares, que distingue entre cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y control de la discrecionalidad, según cómo se aplican a los procedimientos formales o informales.

Control de cuestiones de hecho

Recordemos  que tanto la dictación  de reglamentos  corno de actos administrativos  singulares  puede  operar  mediante  procedimientos formales  o  informales.  En  primer  lugar, observaremos  lo  que ocurre en los primeros, esto es, aquellos en que la ley habilitante o sectorial respectiva dispone que la agencia debe resolver “sobre la base del expediente después de oportunidad de audiencia”.

En Universal Camera Corp. v. National Labor Relations Board (1951)6,   la  Corte  Suprema  de  los  Estados  Unidos,  en  una  decisión redactada por Frankfurter, determinó que, en los procedimientos administrativos destinados a dictar actos administrativos “formales”, el tribunal debía analizar si los hechos comprobados  en el procedimiento administrativo eran conforme a la “evidencia  sustancial” sobre la base de la totalidad del expediente -“substantial evidence on the record as a whole ••_ (APA § 706(2) (E)). Al aplicar este estándar, la Corte rechazó el estándar  de “error  manifiesto” (“clearly erroneous “”),  generalmente aplicado a la revisión de sentencias en sede de apelación.

Más tarde, tratando de precisar el significado de este estándar Scalia enAllentownMack Sales and Service v. National Labor Relations Board (1998]1sostuvo que era equivalente a “si, sobre la base de este expediente, sería posible para un jurado razonable llegar a la misma conclusión”.

En los procedimientos  informales, esto es, la mayoría de los casos, especiahnente   en  lo  que  respecta  a  la  dictación  de  reglamentos,  el estándar a emplear es de “arbitrario o caprichoso”.

Lo anterior quiere decir que el tribunal anulará aquellas decisiones en que la comprobación de los hechos en el expediente haya sido “arbitraria, caprichosa o un abuso de la discrecionalidad” (APA § 706 (2) (A)) 8

340 U.S. 474 (1951)

522 U.S. 359 (1998).

BREYER.   Stephen;   STEWART.  Richard;   SUNSTEIN.   Cass;   VERMEULE.

Finalmente, se plantea el problema de si alguna vez se aplica el estándar “de novo”, esto es, que el tribunal examine los hechos totahnente “desde cero”, sin atención al expediente administrativo(§ 706 (2) (F)). En el famoso caso Citizens to Preserve Overton Park v. Volpe (1971), la Corte resolvió que este examen opera solamente “cuando la actuación administrativa tiene naturaleza adjuticativa y los procedimientos son probatorios o cuando cuestiones que no se plantearon ante la agencia se plantean en la instancia de ejecución de una actuación no-adjuticativa”. Los autores concluyen que las situaciones  en las cuales procederá esta revisión son, por lo tanto, extraordinarias  y difícilmente se presentarán en la práctica’-

Control de cuestiones de derecho

El poder de las agencias de dictar reglamentos y actos administrativos implica, corno es obvio, interpretar la ley y decidir cuestiones de derecho. Desde luego, poder distinguir qué es una cuestión “de hecho” de una “de derecho” no es tarea fácil. Pareciera  que son conceptos maleables.  Sin embargo, desde United States v. Fifty-Three Eclectw; Parrots (1982) 10 puede decirse  que  existe una  cuestión  meramente  de derecho  cuando la interpretación de la agencia no sería desvirtuada por la actividad probatoria del interesado.

Sin duda, el caso líder en la materia es Chevron v. Natural Resources Defense Council (1984)11 Antes de describir su contenido y la polémica que desató, es necesario decir algo sobre el estado de la cuestión previo a este caso.

Si nos atenernos únicamente  al texto de la APA, los tribunales  son competentes para resolver todas las cuestiones de derecho, según la siguiente cláusula:

Adrian; HERZ, Michae1, ob. cit. [n. 2], p. 260.

Ibídem.

685 F. 2d 1131 (9ili Cir. 1982).

467U.S. 837 (1984)

[E]! tribunal  requerido  decidirá  todas  las  cuestiones  de  derecho relevantes, interpretará las disposiciones constitucionales y legales, y determinará el significado o aplicabilidad de los términos de la actuación administrativa ( APA § 706).

Ahora bien, los tribunales siempre han dicho que ciertas cuestiones de derecho  deben ser decididas  exclusivamente  por las agencias. Ante ellas,  los  tribunales  respetarán  la  decisión  administrativa   y  sólo  la anularán si es “irrazonable”, “impermisible” o “arbitraria”.

¿Cómo se puede conciliar esta actitud con el texto legal? Lo que ocurre es que ha sido el Congreso quien ha dado a la agencia, y no al tribunal, un poder discrecional para elegir entre diversas interpretaciones. En otras palabras, el Congreso le ha dado a la agencia el poder o autoridad para fijar obligatoriamente el sentido y alcance concreto de la ley abstracta12

Eneleaso Chevronlos hechos fueron los siguientes. LaEnvirornnental Protection Agency (órgano de protección ambiental, EPA por sus siglas en  inglés)  definió  en  1977  las  palabras  “fuentes   estacionarias” de acuerdo a la Ley de Aire Limpio (Clean Air Act). La regla en cuestión permitió a los Estados establecer que una planta completa, que contenía distintos tipos de fuentes emisoras (por ejemplo, chimeneas), podía ser considerada  corno una sola fuente estacionaria. Esta determinación fue conocida corno “la regla de la burbuja”,  pues la totalidad  de la planta envolvía, corno una burbuja, a todas las fuentes emisoras. La definición de la EPA es impugnada por los grupos defensores del medio ambiente quienes la reputaron contraria a derecho. En su decisión la Corte Suprema (a través del juez Stevens, quien redactó la sentencia), definió un “test” de dos pasos, el famoso test Chevron:

En  primer  lugar, siempre,  está  la pregunta  de si  el Congreso  se ha referido directamente sobre el asunto específico bajo debate. Si la intención  del  Congreso  es  clara,  ahí  termina  la  discusión;  pues  el tribunal, así corno la agencia, debe dar efecto a la intención del Congreso

BREYER,  Stephen;  STEWART, Richard;  SUNSTEIN,  Cass;  VERMEULE, Adrian; HERZ, Michael, ob. cit. [n. 2], p. 274.

expresada sin ambigüedades.  Si, por el contrario, el tribunal determina que el Congreso no se ha referido directamente sobre el asunto específico bajo debate, no debe simplemente imponer su propia interpretación de la ley, corno sería el caso en ausencia de una interpretación administrativa. Más bien, si la ley guarda silencio o es ambigua sobre el asunto debatido, la pregunta para el tribunal será si la interpretación  de la agencia  está basada en una interpretación permisible de la ley 13

La  decisión  de  la Corte  en el  caso Chevron  fue  de  confirmar la regla administrativa, pues de acuerdo al lenguaje de la ley y a la historia legislativa, el Congreso le dio un poder de interpretación flexible a la EPA.

Es necesario detenerse brevemente en la descripción del test Chevron. La primera pregunta es, entonces, (a) ¿Se ha referido el Congreso directamente a la cuestión precisa sobre a la que se refiere el asunto? Acá, se utilizan las herramientas tradicionales de interpretación legal. De este modo, si el Congreso se ha referido a la cuestión, hay que hacer que la intención del Congreso, expresada en forma clara, surta efecto. En segundo lugar, si no se existe tal referencia directa, surge la pregunta (b) ¿Está la respuesta del órgano basada en una interpretación  permisible de la ley? Si la respuesta es afirmativa, el tribunal  debe respetar la interpretación administrativa.  Solamente cuando la interpretación de la agencia sea totalmente  ajena  a la  ley  habilitante,  será  anulada.  Nos  detendremos sobre estos dos elementos más adelante.

A propósito de Chevron se plantea una cuestión preliminar (Chevron step zero), es decir, cuándo debe aplicarse este estándar. Se acepta que sólo es aplicable cuando el legislador ha habilitado  a una agencia  para dictar actos  con fuerza  obligatoria  !force of law). En United States v.

n         “First, always, is the question whether Congress has directly spoken to the precise question at issue. Jfthe intent ofCongress is clear, that is the end ofthe matter; for the court, aswell as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of Congress. Jf, however, the court determines Congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply impose its own construction on the statute, as would be necessary in the absence of an administrative interpretation. Rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the spectfic issue, the question for the court is whether  the agency S  answer is based  on a permissible construction of the statute” [Traducción del wtor].

Mead Corporation (2001)14

la Corte Suprema  de los Estados  Unidos

definió cómo determinar esta habilitación legal: ella sólo existe cuando el procedimiento  para decidir es “relativamente  formal”.  Sin embargo, esta regla no es absoluta, pues la formalidad  para estos efectos no es la misma que para efectos de la clasificación hace la APA.

El tribunal, en consecuencia,  debe plantearse la siguiente pregunta: “¿existe una intención, por parte del Congreso, de entregar a una agencia la facultad de dictar actos con fuerza obligatoria?”. Por una parte, cuando el legislador ha prescrito que la decisión administrativa se torna a través de un procedimiento relativamente formal, existe un “puerto seguro” (Mead saJe harbar), una especie de presunción de que de la formalidad se sigue una intención legislativa y, por tanto, el estándar para enjuiciar estas decisiones  es el estándar  de Chevron. Estos  procedimientos  son, en general,  el procedimiento  formal  para  dictar actos  administrativos y  el procedimiento  reglamentario,  tanto formal  (on the record) corno informal (notice and comment). Por  otra parte, para el procedimiento informal   para  dictar  actos  administrativos   (informal  adjudication), deben verse  otros indicios:  el poder vinculante  de la ley, precedentes, prácticas, modificaciones, etc. Si existe tal intención, se aplica el estándar de  Chevron,  esto  es,  la  interpretación  administrativa  es  vinculante. Si no existe  esa intención,  se aplica  el estándar  Skidmore, esto es, la interpretación administrativa no es vinculante, sino sólo persuasiva15 .

En un caso reciente CityofArlington, Texas v. Federal Communications Commission16 la Corte resolvió que el estándar de Chevron resulta aplicable también a las reglas legales que definen la jurisdicción  o competencia

533 U.S. 218 (2001).

Skidmore  v. Swift & Co. 313 U.S.  134 (1944)  es llll caso relativamente  antiguo en que se determinó  que las interpretaciones administrativas que no se originan en llll procedimiento  adversarial,  no son obligatorias,  sino persuasivas.  Su fuerza dependerá  de factores corno completitud,  validez  del razonamiento,  consistencia con prommciamientos  anteriores y posteriores, y cualquier otro factor corno: si el órgano está comprometido  en la generación  de políticas públicas; si está haciendo uso de conocimientos  especiales,  la época de la dictación  de la ley, las acciones legislativas  posteriores a la dictación de la ley, la importancia  de la cuestión, etc.

569 U.S. S. n. (2013).

del  órgano  administrativo. De  este  modo,  los  tribunales   respetarán   la interpretación de una agencia acerca de su propia competencia.

Ahora  podernos volver  al análisis  de Chevron. Como se ha dicho, si estarnos ante un caso en que la ley ha habilitado  a un órgano administrativo a dictar actos obligatorios, el primer paso, conforme al estándar Chevron. es examinar si el Congreso ha tratado el asunto de forma clara y directa. Desde luego,  la “claridad” del lenguaje  no es un requisito  de la interpretación legal, sino su resultado.  ¿Cómo  determinar si el legislador  ha sido claro? En el caso  Babbit v. Sweet Hame Chapter  of Communities  for a Great Oregon (1995)17   la Corte Suprema  de los Estados  Unidos  determinó  que deben  utilizarse  todos  los elementos  de interpretación tradicionales para escudriñar  el sentido y alcance de las disposiciones legales. Así, emplea el significado literal de las palabras, la intención del legislador y la aplicación práctica  de  la ley. Los  casos MCI  Telecommunications Corp. v. AT&T (1994)18 y FDA v. Brown & Williamson Tobacco Corporation (2000)19 sirven  para  ilustrar  que la Corte  está  dispuesta  a invalidar  regulaciones que se aparten  de su interpretación del texto legal, sea por su significado literal (MCI) o por sus implicaciones prácticas en las políticas públicas (Williamson Tobacco).

El  segundo  paso,  conforme al  estándar  Chevron  es  analizar  si  la interpretación de la agencia  es razonable.  Para  satisfacer  este criterio  la jurisprudencia ha tenido  diferentes  consideraciones. Se trata, sin lugar  a dudas, de un estándar abierto. En Ohio v. Department oflnterior (1989)20, una sentencia  de la Corte Federal de Apelaciones, la corte estuvo dispuesta a respetar  la regulación administrativa corno “razonable”, pues  se había fundado   de  manera  “cautelosa”. En  contraste,  en  National Cable  and Telecommunications Association v. Brand X Internet Services (2005)21,  la

n       515 U.S. 687 (1995).

”       512 U.S. 218 (1994).

”       529 U.S. 120 (2000).

”     880 F. 2d (DC Cir. 1989).

”     545 U.S. 967 (2005).

Corte Suprema resolvió un caso más complejo. Una sentencia del año 2000 definió los servicios de internet como “common carriers”, pero la Agencia competente  (Federal Communications  Commission),  determinó que no lo eran. La empresa regulada impugnó esa interpretación pues violaba el precedente judicial. La decisión de la Corte estimó que la deferencia debida al precedente (stare decisis) dependía de si éste correspondía a la “única comprensión permisible”. Si ese es el caso, entonces debía dar aplicación

al primer paso del test Chevron (v. supra -,¡  17). Pero si el precedente es

únicamente “la mejor lectura de la ley” por parte de la Corte, entonces el órgano debe recibir la deferencia del “paso dos” del test Chevron, y su decisión sólo se debe invalidar si es irrazonable.

Control de arbitrariedad

Conforme  con la APA el estándar de revisión  por defecto es el de “arbitrariedad”. Recordemos que corresponde al tribunal “declarar ilegal y dejar sin efecto las actuaciones, pruebas y conclusiones administrativas que sean arbitrarias, caprichosas, un abuso de discrecionalidad,  o de cualquier modo contrarias a derecho”(§ 706 (2) (A). Se aplica al control sobre todos los aspectos de la actividad administrativa que no se sometan a un criterio especial. En pocas palabras, este tipo de estándar es el que se aplica la comprobación  de hechos en procedimientos  informales  y a cuestiones de política pública.

Este estándar plantea el problema de si el juez puede penetrar en aquellas cuestiones que la ley ha encomendado a la decisión discrecional del órgano administrativo. El auge de este tipo de control está asociado a varios fenómenos, propios del tercer cuarto del siglo XX. Por una parte, una actitud critica de parte de los expertos y la ciudadama respecto de la Administración, la que ,se dijo- estaba “capturada” por los intereses de la industria. Por otra parte, la preferencia de las agencias por adoptar reglas mediante procedimientos “informales”, de modo que no podían ser revisados sohre la base del criterio de “evidencia sustancial”. La jurisprudencia com=ó a exigir que las administraciones hicieran un “examen serio” (hard look), de forma que consideraran todas las opiniones y factores relevantes con incidencia en sus decisiones discrecionales. Pero pronto, fueron las mismas cortes las que com=aron a dar un hard look al problema, escudriñando los

fundamentos lógicos y fácticos de las opciones de política. Este examen serio demanda que las agencias tengan un expediente que refleje los fundamentos analíticos y fácticos para tornar su decisión y que expliquen detalladamente su razonamiento, y que le den una adecuada consideración a la evidencia y análisis presentado por los privados22.

La siguiente cita explica sintéticamente  las diferentes concepciones

sobre el examen en cuestión.

“Esta aproximación a la revisión judicial de la discrecionalidad enfatiza el proceso. La agencia, en último término, emplea su discreción para elegir entre alternativas relevantes no prohibidas por la ley. Pero debe obtener información  relevante acerca de los efectos de las alternativas, y debe explicar las consideraciones  envueltas en su elección entre ellas. Podernos  describir  corno  ‘el  examen  serio  procesal’  la  idea  que  las agencias deben considerar alternativas, responder a contraargurnentos, escuchar a los intereses afectados y ofrecer una explicación detallada de sus conclusiones. Esta aproximación procesal puede ser contrastada con una versión ‘sustantiva’ de la revisión de la arbitrariedad, bajo la cual la corte juzga la alternativa escogida por la agencia corno tan irracional que debe ser dejada sin efecto. De este modo, el ‘examen serio sustantivo’ envuelve un control judicial estricto respecto de los rnéritos”23

Conforme a esta forma de análisis, los tribunales no sancionarán la opción de política pública de la agencia en cuestión, dejándola sin efecto,

BREYER  Stephen. “Judicial Review of Quest:ions of Law and Policy”. En: 38

Administrative Law Review, 1986, pp. 382-384 y 391.

BREYER, Stephen; STEWART, Richard; SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian; HERZ, :Michael, ob. cit. [n. 2], p. 386 (“This approach to judicial review of discret:ion ernphasizes process. The agencyultimately ernploys discretion to choose amongrelevant altemat:ives not foreclosed by statute. But it nrust develop relevant infonnat:ion about the e:ffects of the altematives, and it rnust explain the considerations involved in choosing among thern. We rnay describe as the ‘procech.rral hard look’ the idea that agencies rnust consider  altemat:ives, resp::md to cmmterargrnnents, listen to a:ffected interests,  and o:ffer detailed explanat:ions of their conclusions. Tbis process approach rnay be contrasted with a ‘substantive’ version of arbitrary and capricious review, llllder which the court judges the altemative chosen by the agency to be so irrational thatit rnust be ruled out. Thus, the

‘substantive hardlook’ entails close judicial control ofthe rnerits.”).

sino que normahuente declarará que no ha justificado suficientemente su decisión, devolviendo el asunto. Así, la agencia deberá realizar trámites adicionales y no está impedida de insistir en la misma opción, siempre que la justifique mejor (Citizens to Preserve Overton Park, Inc. v. Volpe, 1971)24 .

Sunstein identifica que este tipo de examen es positivo pues, por una parte, los tribunales han disciplinado a las decisiones administrativas exigiendo una justificación instrumental de ellas (si sirven a sus objetivos) y, por otra parte, pues la propia visión de la función judicial ya no es tanto proteger los intereses privados de las intromisiones públicas sino, en cambio, facilitar la identificación y eficacia de los valores de política pública25 •

Posteriormente, la Corte ha precisado aún más su estándar de control. En Motor  Vehicle Manufacturers’ Association  v. State  Farm Mutua!Automobile Insurance (1983)26,  sostuvo que el tribunal no podía sustituir la decisión administrativa por su propio juicio de mérito. En cambio, debía buscar si existía una conexión racional entre los hechos consignados y la decisión tornada. Al revisar la explicación de la agencia, el tribunal debe considerar si la decisión está basada en una consideración de los “factores relevantes” y si hubo un error manifiesto. Tal vez el elemento más importante del fallo es que no acepta que las agencias entreguen explicaciones post-hoc, es decir, que agreguen durante la impuguación judicial razones que no fueron consideradas en la tramitación del procedimiento administrativo. El núcleo del estándar de control está en la siguiente doctrina:

Norrnahuente, un reglamento es arbitrario y caprichoso sólo si la agencia se apoyó en factores que el Congreso no pretendió que fuesen considerados, si omitió completamente la consideración de un aspecto importante del problema, si ofreció una explicación que va en contra

401 U.S. 402 (1971).

SUNSTEIN, Cass. “Deregulat:ion and the Hard-Look Doctrine”.  En: The Supreme

CourtReview, Vol. 1983 (1983),p.187.

463 U.S. 29 (1983).  Sunstein destaca que este caso ilustra que la Corte puede ser igualmente  agresiva al analizar  el déficit de regulación,  del mismo modo  que el intervencionismo (SUNSTEIN,  Cass. ob. cit  [n. 25], p. 197-206.

de la evidencia  presentada  en el procedimiento  administrativo,  o si es tan irnplausible que no podría ser atribuida a una simple diferencia de opinión o a la mayor experiencia de la agencia27

111. Propuestas para el derecho chileno

Este  artículo  ha  desarrollado   una  explicación  de  los  estándares de control de la potestad reglamentaria en los Estados Unidos de Nortearnérica. A continuación,  sugerimos algunas propuestas para interpretar el derecho chileno a la luz de esta experiencia comparada.

Existe una larga tradición de control judicial en los Estados Unidos, cuya versión “moderna” se remonta, al menos, a  1946, esto es, a la dictación de la Administrative Procedure Act (APA). En cambio, nuestra Ley de Procedimiento Administrativo fue dictada sólo en 2003, muchos años después de la mayoría de los países latinoarnericanos28.  Sin embargo, corno  es  obvio,  existía  procedimiento  administrativo  en  Chile  pero regulado en las leyes sectoriales, y en silencio de éstas recibía aplicación la jurisprudencia  administrativa  elaborada por la Contraloría. De todos modos, actuahnente, la ley mencionada -.según la doctrina dorninante’9 no se aplica a la dictación de reglamentos, sino sólo a los procedimientos para dictar actos administrativos singulares (adjudication en el derecho norteamericano). Por una parte, tratándose de los reglamentos dictados por el Presidente de la República, debe estarse a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley No 7192 de 1927, Ley de Ministerios, que regula el ejercicio de esta potestad, así corno a las reglas pertinentes de la Constitución y la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República.

“Norrnally,  an agency  rule would  be arbitrary  and capricious  if the agency  has relied on factors which Congress has not intended it to consider, entirely failed to consider anirnportant aspect ofthe problern, o:ffered an explanation for its decision that nms  cmmter to the evidence  before  the agency, or is so irnplausible  that it couldnot be ascribed toa difference in view or the product of agency expert:ise.”.

BREWER-CARÍAS,  Allan.   Principios   del  Procedimiento  Administrativo  en

América Latina, Bogotá: LEGIS, 2003, pp. xxxix-xliii.

PIERRY, Pedro, “Concepto  de Acto Administrativo  en la  Ley de  Procedimiento Administrativo”.  En: Actas  de las Segundas Jornadas de Derecho Administrativo, Santiago, Lex:is Nex:is, 2003, p. 76.

Por otra parte, en los casos en que la ley le ha otorgado potestad normativa a otros órganos de la administración del Estado, a falta de regulación especial, surgirá el problema de cómo cohnar los vacíos. Frente a esto, la experiencia norteamericana  es un ejemplo de cómo, a partir de unos pocos preceptos legales, se puede lograr la disciplina de la Administración mediante el procedimiento.

La  APA distingue  entre  procedimientos   reglamentarios  formales e informales.  En el caso chileno no se contempla  una distinción corno la anterior. Si atendernos  a lo señalado  en el artículo  39 de la LBPA podría haber  lugar  a la “información  pública”,  que incluye  recepción de observaciones  del público, en aquellos casos en que la “naturaleza” del asunto  lo exija (análogo  al natice and camment rulemaking). Sin embargo, no hemos encontrado ejemplos en que el alcance de dicha expresión haya recibido alguna definición más concreta. Entonces, el derecho norteamericano sirve corno antecedente para interpretar cuándo estaremos ante procedimientos  que tengan dicha “naturaleza”.

En cuanto a la determinación de los hechos en sede administrativa, los  reglamentos   informales   (natice  and  camment  rulemaking)  se someten a un control deferente, de forma que sólo serán invalidados  si tal comprobación ha sido “arbitraria  y caprichosa”.  Sólo en los casos de reglamentos formales, muy excepcionales  hoy en día, el control se hará según el estándar de la evidencia sustancial “sobre la base del expediente considerado  corno un todo”. El control de los hechos en sede judicial, en el caso chileno, no se somete a un estándar especial. Hasta hace poco se sostenía que los tribunales debían examinar siempre la efectividad de los hechos invocados en el acto administrativo  ex nava30 •    Sin embargo, en su jurisprudencia más reciente, la Corte Suprema “sólo ante una desproporción  grave,  manifiesta  y  evidente”  al  apreciar  los  hechos, anulará el acto administrativo. 31

SOTO KLOSS, Eduardo, “La flllldamentación del acto administrativo y el vicio por inexistencia de los hechos. Un recuento jurisprudencial”. En: Revista Actualidad Jurídica, Universidad  del Desarrollo, N° 3, 2001, pp. 303-308.

“La apreciación de los hechos, para adoptar la decisión, esto es, si son de la entidad necesaria para llevarle  a tornar la determinación respectiva, queda dentro de la esfera propia de la autoridad administrativa, y sólo ante una desproporción

Tratándose de las interpretaciones  de derecho, el estándar Chevron es decisivo. De esta manera, los jueces respetarán la interpretación administrativa en todos los casos en que el Congreso les ha otorgado el poder para hacer interpretaciones obligatorias y les ha entregado, expresa o implícitamente, un ámbito de decisión propio. Sólo se invalidará la interpretación si es “imperrnisible”a la luz de la ley habilitante. Aunque en el derecho norteamericano no existe un principio como el de “presunción de legalidad” del acto administrativo, existe cierta proximidad entre la doctrina Chevron y nuestra presunción de legalidad, en cuanto aconsejan prudencia de parte de los tribunales al revisar la actuación administrativa. Con todo, la doctrina Chevron parece ser mucho más fuerte. No sólo impone una carga probatoria o argumentativa (corno la presunción de legalidad),  sino  que  inhibe  completamente   el  control  judicial  sobre ciertas interpretaciones.

Finalmente, las decisiones de política están sometidas a un estándar de control conforme al cual sólo son dejadas sin efecto si son “arbitrarias y caprichosas”.  El  tribunal  examinará  si  el  órgano  administrativo  le ha dado un examen serio a los factores relevantes  de su decisión.  Este tipo de control también significa poner un énfasis en el procedimiento, de modo que se buscará que haya sido lo suficientemente abierto y transparente corno para que la decisión se vincule racionahnente  a aquél. Las denominadas cuestiones “de política” pueden identificarse con los elementos  discrecionales  de las potestades  en la tradición  jurídica a la que pertenecemos. Desde luego, este es un terna central del Derecho Adrninistrativo32,   que  ha sido  tratado  por  todos  los  especialistas.  Sin

grave, manifiesta  y evidente  puede  actuar el órgano jurisdiccional;  pero el error en la misma  apreciación  o calificación  jurídica  de los  hechos  puede y debe  ser controlada  por el juez, circllllstancia  que en el caso de autos y para los efectos de resolver  la presente  acción cautelar,  tales presupuestos  no concurren”.  (SCS

6463-2012,  redacción del Ministro  Pedro Pierry. Agradezco  a mi colega y amigo

Guillermo Jiménez LLM, llamarme la atención sobre esta sentencia).

Véase el tratamiento similar del terna por dos juristas de tradiciones diversas: STEWART, Richard (1975): “The Reforrnation ofArnericanAdministrative Law”, en: Harvard Law Review, Vol88, N’8,  pp. 1667-1813 (esp. p. 1676 y ss.) y SCHMlDT­ ASSMANN, Eberhard (2006): “Cuestiones fimdamentales sobre la reforma de la Teoria General del Derecho Administrativo” en: Barnés, Javier (editor), lllllovación y Reforma en el Derecho Administrativo (Sevilla, Global Law Press), pp. 8 y ss.

embargo, el derecho norteamericano es muy peculiar en el modo en que ha potenciado la reducción de la discrecionalidad, no exigiéndole al legislador ser más detallado, sino que abriendo el procedimiento administrativo a la participación33 .

CORDERO VEGA, Luis. “Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa  administrativa”.  En:  Ferrada  Bórquez,  Juan  Carlos  (coord.),  La justicia administrativa, Santiago:  Lexis Nexis, 2007, pp. 301-340 (“[E]s necesario considerar al procedimiento administrativo corno la sede en la que el interés público abstracto previsto por la ley, pasará a especificarse por medio de una composición de los intereses involucrados,  en el interés público concreto que habrá de informar la decisión finalmente adoptada”, p. 321).