LAS VÍCTIMAS Y SU DERECHO DE RECURRIR A LA JURISDICCIÓN EN RELACIÓN AL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y OTRAS LEYES, CONOCIDO COMO “LA REFORMA A LA REFORMA”. Guillermo Piedrabuena Richard

LAS VÍCTIMAS Y SU DERECHO DE RECURRIR A LA JURISDICCIÓN EN RELACIÓN AL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y OTRAS LEYES, CONOCIDO COMO “LA REFORMA A LA REFORMA”1

Guillermo Piedrabuena Richard2

RESUMEN: El autor, ex Fiscal Nacional, analiza el proyecto de ley que modifica el Código Procesal Penal y otras leyes, conocido como “La Reforma a la Reforma”, desde la perspectiva de las víctimas y su derecho a recurrir a la jurisdicción, para lo cual se centra en algunas normas que propone el proyecto para aumentar la protección y la participación de las mismas en el nuevo proceso penal, verificando el alcance de su conveniencia.

ABSTRACT: The author, former Attorney General, discussed the draft law that amends the CriminalProcedure Code and other laws, known as “The Reform of the Reform”, from the perspective of the victims and their access to justice. He focuses on some specific rules proposed to increase protection and participation of victims in the new criminal procedure, considering afterwards its convenience.

PALABRAS CLAVE: Participación de las víctimas – Proceso penal – Protección de las víctimas – Víctimas

1              Ver proyecto gubernativo y su tramitación en el Senado (Boletín 8810-07) que ingresó en el mes de marzo del año 2013 y fue aprobado en general, no obstante que está pendiente su discusión particular tanto en la Comisión como en la Sala.

2              GUILLERMO PIEDRABUENA RICHARD. Profesor Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Ex Fiscal Nacional del Ministerio Público y ex Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

KEYWORDS:  Criminal  Procedure  – Protection  of victims  – Victims  –

Victims‘rights

TABLA DE CONTEMDOS:  l. Aspectos Generales.   JI  Principales nonnas del proyecto que modifican el Código Procesal Penal y que están relacionadas  con las víctimas y sus derechos.

TABLE OF CONTENTS: l. General  Aspects.   JI  Main  rules  of  the Draft Law, addressed to amend the Criminal Procedure Code, related to victims and their rights.

1. l. Aspectos generales

En primer término debernos destacar algunos aspectos positivos de este proyecto actualmente en tramitación en el Senado.

En efecto, se reconoce que el sistema acusatorio y el nuevo modelo procesal penal requieren de una permanente evaluación a doce años de su entrada en vigencia, para detectar nudos críticos que dificultan su aplicación. Esto significa que el Ejecutivo reconoce que actuahnente existen serios problemas que afectan la eficacia de una reforma procesal penal en la que se cifraron muchas expectativas ciudadanas.

Este comentario se centrará en algunas normas que propone el proyecto para aumentar  la protección  y participación  de las víctimas  y dar nuestra opinión de si son convenientes y en qué medida.

Además, al referimos  a las víctimas, incluiremos a los querellantes que son víctimas que ejercen la acción penal.

El Código Procesal Penal se refiere a las víctimas en innumerables disposiciones, reflejando la influencia de la victirnología, que ha cobrado mucha fuerza en estas últimas décadas.

Sin embargo, ha habido problemas en la aplicación de muchas de sus normas. Así no se aplican en la práctica normas, corno por ejemplo, las del artículo 109 letra f), que se refieren a la impugnación de las víctimas al sobreseimiento o la absolución, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento. Otras normas se aplican muy excepcionahnente corno la de ser oída por el fiscal o por el juez en materias corno el sobreseimiento o la sentencia absolutoria (artículo 109 letras d) y e). Además las víctimas que se han querellado ejerciendo la acción penal pública, difícihnente pueden continuar hacia el juicio oral, si es que el fiscal no ha formalizado la investigación y ha decidido no perseverar. Estas materias han sido objeto de algunos proyectos parlamentarios que están pendientes en el Congreso que procuran darle mayores atribuciones a la jurisdicción (Moción en el Senado, W 8887-07).

Nuestra posición, reconociendo que no es compartida por algunos profesores y expertos, es que la víctima tiene, al igual que el fiscal, derechos para ejercer la acción penal pública, lo que está claramente establecido en la reforma constitucional de la Ley No 19.519 de 1997 que modificó el antiguo artículo 80, actual 83 de la Constitución y en el propio Código Procesal Penal, en su artículo 53, respecto del cual la Comisión del Senado, en su segundo Informe, dejó constancia de lo siguiente:

“La Comisión tuvo presente que el artículo 80-A de la Constitución Política entregó el ejercicio de la acción penal, además del ministerio público,  a  la víctima  y  a  las  demás  personas  que  determine  la  ley. Decidió, por tanto, incluir una frase en la cual se reconoce expresamente esa posibilidad.  Al mismo  tiempo, corno esta circunstancia  constituye una excepción al principio de que la acción pública es ejercida de oficio por el ministerio público, hizo la salvedad correspondiente”.

La  iniciativa   para  otorgar  a  las  víctimas   un  igual  derecho  al del Ministerio Público para ejercer la acción penal pública, fue complementada  por la modificación  constitucional  al artículo  19 No 3 inciso 3°, también introducida por la Ley No 19.519 de 1997, para exigir que no sólo el procedimiento  judicial  fuera  racional  y justo  sino  que también la investigación del fiscal.

Estas  modificaciones  que se  hicieron  a la Constitución,  antes  de que  el  proyecto  de  Código  Procesal  Penal  pasara  a  segundo  trámite constitucional  en  1996,  fueron  propuestas  por  los Senadores  Diez  y Piñera y aprobadas ampliamente en el Senado.

En esta misma línea de ínterpretación constitucional se ubica la posterior reforma constitucional  aprobada por la Ley No 20.156 del año 2011 que tiende a facilitar el ejercicio de la acción penal pública de las víctimas, estableciendo la obligación de otorgar defensa penal y asesoría jurídica a las personas naturales que han sido víctimas de delito y que no pueden procurárselas por sí misma.

11. Principales normas del proyecto que modifican el Código Procesal Penal  y que están  relacionadas con las víctimas y sus derechos

1. a) Protección al patrimonio de las víctimas (artículos 78, 109 y 157). La reforma propone que expresamente se puedan adoptar medidas para proteger el patrimonio de las víctimas, iniciativa que

El problema es que los imputados, por regla muy general, carecen de bienes y no existe acción civil en contra de terceros en el nuevo proceso penal. La norma sobre la protección  al patrimonio de las víctimas solo podría beneficiarla para que se sigan consumando los efectos perniciosos del delito por el imputado, en perjuicio de aquellas. Esto tendría alguna importancia  en los delitos patrimoniales  puesto que a consecuencia  de algún fraude o estafa, se pueden traspasar bienes a terceros, aun cuando éstos no sean partícipes del delito.

Sín embargo, esta protección del patrimonio de la víctima es limitada porque es dificil que pueda afectar a terceros que no estén imputados criminahnente, en contra de los cuales no se puede ejercer una acción civil en el proceso penal, de modo que quizás habría que ser más amplio y explícito en la protección para también defender a la víctima en su patrimonio de la acción de terceros, aun cuando no hayan participado en el delito corno autor, cómplice o encubridor. Es decir, se trata de una norma que puede ser perfeccionada para proteger rn or el patrimonio de las víctimas.

1. b) Mayor  participación   de   las  víctimas   y  querellantes   en  la audiencia en que se trata la suspensión  condicional  del (Modificación al artículo 237 del C.P.P.).

Se  pretende   mediante   esta  modificación   que   la  víctima   y  el querellante  no sólo  puedan  ser  oídos  en la audiencia  en que  el juez resuelve  la suspensión  condicional  pedida  de común  acuerdo  entre el fiscal y el imputado, sino que se establece una facultad nueva en favor del querellante y de la víctima que les permite oponerse al acuerdo reparatorio cuando “existiere  un interés público prevalente en la continuación  de la persecución penal”.

Este requisito no figura entre los que se señalan en el actual artículo 237 inciso 3°y en cambio está considerado corno factor de rechazo a los acuerdos reparatorios  (artículo 241 inciso  3° del C.PP).   El concepto  de  interés público prevalente en la continuación de la acción penal como requisito de los acuerdos reparatorios ha estado sujeto a distintas interpretaciones porque hay distintos criterios en la jurisprudencia y en la fiscalía’.

Estarnos de acuerdo en incorporar este requisito a la suspensión condicional porque esta institución se ha generalizado de tal manera que en muchos casos corresponde a acuerdos encubiertos entre fiscales y defensores para poner término rápidamente a procesos en que se investigan delitos de cierta gravedad, suspendiéndose su investigación mediante condiciones muy insatisfactorias para el interés de la víctima y de la sociedad4

Por lo anterior, sería preferible agregar al artículo 237, corno letra d) en el tercer inciso, el requisito de no existir un interés público prevalente en la continuación del proceso penal para que el juez aprecie por sí mismo este concepto al resolver la procedencia de la suspensión condicional, asumiendo un papel activo que no ha tenido hasta ahora5

Ver Instructivo General N° 34 de 14.12.00 sobre los criterios de actuación relativos a los  acuerdos  reparatorios,  Editorial  Jurídica,  Instrucciones  Generales  N° 26 a 50, 2001, p. 165 y siguientes.  Hemos tornado conocimiento  que el actual Fiscal Nacional dejó sin efecto la casi totalidad de las instrucciones generales de los años 2000 a 2007, entre éstas, la circular  N° 34 sobre  criterios  para adoptar acuerdos reparatorios (Oficio FN N’ 133/2010 de 31.03.2010).

Al comenzar la aplicación de la reforma procesal penal y en los estudios previos, se consideraba llll porcentaje de términos JXlr  suspensión condicional muy inferior al actual porcentaje que figura en las estadísticas del Ministerio Público (17,4%, superando los acuerdos reparatorios que alcanzan a llll3%, Boletín MP 1er Semestre 2013).

Hay una tendencia generalizada en la práctica del nuevo sistema que hace estimar a algunos

1. e) Fortalecimiento del control administrativo del Ministerio Público

(Artículos 83, 230, 248, 249 y 250 del C.PP).

Hay coincidencia en la opinión pública y así lo revelan las encuestas, que existen deficiencias en el actuar de los fiscales, algunas de las cuales se explican por el insuficiente número de éstos en el país y que el control se hace difícil y a veces no tiene resultados para las víctimas, no obstante la comisión de graves delitos. También se considera que existe un grave problema en la insuficiencia de las investigaciones  policiales.

Efectivamente  el número  de fiscales es muy limitado y no guarda relación con el movimiento de causas y con los cálculos previos a la reforma en cuanto al número de fiscales que serían necesarios.

Ahora bien, el proyecto mantiene el criterio de que deben ser las autoridades superiores del MP las que controlen efectivamente las deficiencias de algunos fiscales que perjudican a las víctimas y se exhorta a tornar resoluciones  disciplinarias,  corno por ejemplo, cuando el fiscal no concurre a la audiencia de formalización  programada.

Cabe analizar si con esto se resuelve un problema de fondo y si ha dado resultado  hasta ahora el control administrativo  de las autoridades superiores del M.P

Al respecto, hay una linea de acción que seguramente provocará algunos desacuerdos. Esta consiste en darle algunas atribuciones a la jurisdicción para que en cierta manera determinen medidas que protejan los intereses de las víctimas.  Creo que es preferible esta linea y no otra que importaría establecer el control de entidades externas, tal corno hoy se da respecto de la gestión económica de las fiscalías u otras medidas que permitan intervenir a otros poderes públicos en la gestión de la Fiscalía. Es decir, si no funciona el control administrativo jerárquico del M.P, hay que adoptar una solución y una de ellas es dotar de algunas facultades a la jurisdicción para evitar la frustración de las víctimas por la investigación

jueces que es suficiente el acuerdo entre el fiscal y el imputado, sin que le correspomda mayor intervención al juez en la apreciación de los requisitos que señala la ley.

del fiscal, siendo preferible esta solución que la intervención de otro órgano administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, no es suficiente el proyecto cuando expresa que una omisión del fiscal da origen a las medidas disciplinarias de la ley del M.P (modificaciones a los artículos 132 y 230 del C.PP)

¿Obligaría  esta  modificación a  las  autoridades  superiores  del  M.P a adoptar una medida disciplinaria? Estas no deberían sancionar sin instruir un sumario administrativo y a lo mejor pueden llegar a concluir que no hay mérito para las medidas disciplinarias o incluso puede haber reclamos al Tribunal Constitucional porque la norma no puede ser obligatoria para el M.P en razón de su autonomía constitucional.

1. d) El mayor “control jurisdiccional” que se establece en los artículos

167 y 249 del Código Procesal Penal de la procedencia del archivo provisional y de la facultad de no perseverar del fiscal.

Este control es novedoso y necesario, pero insuficiente. Al respecto, tratándose del archivo provisional, el control se limita a las investigaciones en que constare la identificación del imputado y el Mensaje señala que serían del orden del 19% de las investigaciones (No conozco estas encuestas y de qué modo se han hecho en forma científica). El proyecto obliga al fiscal a informar a la víctima de las diligencias de investigación precisas que hubiere realizado y las razones que justificaren la medida del archivo provisional.

Sin embargo, surgen muchas interrogantes: ¿Qué se entiende por “identificación del imputado”?, ¿se refiere al nombre completo y real de la persona inscrita en el Registro Civil o si basta con una referencia aproximada a su individualización, corno, por ejemplo, un nombre supuesto con que se le conoce en el medio? Otra interrogante: ¿Esta explicación del fiscal debe darse personalmente a la víctima o es suficiente una carta tipo corno la que se envía actualmente a la víctima?

Se podrá advertir que el proyecto no establece ningún control de la jurisdicción y sólo cabría una reclamación ante una autoridad superior del Ministerio Público. También surge la duda respecto de la infinidad de

denuncias y partes policiales que no arrojan ningún resultado en cuanto a la individualización  del posible imputado, sin que los fiscales realicen ninguna  diligencia  investigativa.  ¿No  es  preocupante  que  el  81%  de las investigaciones no arrojen ningún resultado? Aunque en el sistema antiguo  ese  porcentaje  era  aún  más  alto,  porque  ascendía  a más  del

90% sobreseyéndose la causa temporalmente, entendernos que el nuevo sistema debería superar ampliamente los estándares del sistema antiguo dada la fuerte inversión del Estado en la reforma procesal penal.

Tratándose  de  la  decisión  de  no  perseverar,  la  modificación  al artículo 249, al que se agrega un inciso 2°, en caso de que la víctima o el querellante concurran a la audiencia solicitada por el fiscal para comunicar la decisión de no perseverar, obliga al fiscal a “explicitar las razones  precisas  que la justificaren”.

¿Se  trata  de  un  control  solamente  formal  o  se  exige  un  control de fondo por la jurisdicción? ¿No podría considerarse suficiente, por algunos jueces, que el fiscal mencione  que no ha reunido antecedentes suficientes  para perseverar?  ¿Y si el juez es más exigente  y le ordena al fiscal explicitar más las razones y si éste no las da o si al juez no le parecen suficientes, qué puede hacer? ¿Puede el juez dejar sin efecto la decisión de no perseverar y ordenar que la investigación continúe?

Esto no está aclarado  en el proyecto.  Estimarnos  que esta norma puede perfeccionarse en la discusión parlamentaria y lograrse una intervención de la jurisdicción más clara y completa.

1. e) El problema de la falta de formalización del fiscal que impide, según la mayor parte de la jurisprudencia,  que el querellante  continúe con la acción penal mediante el forzamiento  de la acusación.

En la práctica del sistema, salvo excepciones, si el fiscal no formaliza ello limita decisivamente las posibilidades del querellante, impidiéndole que su acción penal sea conocida y resuelta por la jurisdicción y sin poder apelar.

En algunos fallos del Tribunal Constitucional en que se rechaza por mayoría la inaplicabilidad de los artículos 230 y 248letra  e) del C.P.P., se argumenta que la víctima y el querellante pueden forzar la formalización

a través del mecanismo  del artículo  186 del C.PP para que el Juez de Garantía  obligue  al fiscal a formalizar.  Sin  embargo,  esta  conclusión no está clara y muchos piensan que el artículo 186 se está refiriendo al posible imputado que es el único afectado y no a la víctima que no está “afectada”, sino que simplemente “interesada”.

Además, la jurisprudencia  mayoritaria  de los tribunales  ordinarios no ha aceptado  la improcedencia  de la decisión  de no perseverar  por no haberse formalizado previamente la investigación, con lo cual el querellante  se ve  además  imposibilitado  de forzar  la acusación  al no existir formalización,  esto por no existir congruencia entre la acusación particular y la formalización  del fiscal.

El proyecto demuestra que existe un problema con la formalización en relación con la decisión de no perseverar y el forzamiento  de la acusación, pero las soluciones son insuficientes porque se limita a señalar que la negativa arbitraria a la solicitud de formalizar la investigación, si hay antecedentes  suficientes que la justificaren, permite reclamar  a las autoridades del M.P

¿Será  suficiente  este  remedio?  ¿No  sería  preferible  perm1trr el derecho a reclamar ante la jurisdicción, corno lo insinúa imperfectamente el actual artículo 186 del C.PP?

Además, la modificación  que se propone respecto del artículo 258 del C.PP, en su  inciso final, reafirma  categóricamente  que  no puede haber acusación particular si no ha existido formalización del fiscal, con lo que elimina prácticamente  el forzamiento  de la acusación cuando el fiscal no estima conveniente  que se ejerza la acción penal y por ello no formaliza la investigación.

A esta altura, nos darnos cuenta que en el fondo hay un problema doctrinario muy profundo que hace que los principales expositores y expertos de la reforma desconfíen de este derecho a la acción penal de las víctimas.

En un reciente comentario muy completo de un prestigioso profesor de la Universidad Austral, se sostiene que el sistema chileno está inspirado en los modelos alemanes y anglosajones que no le dan a la víctima el derecho a la acción porque en materia penal rige la oficialidad y el poder decisivo del MP sin que se pueda establecer un paralelo con la acción civil6

Debe reconocerse que el Mensaje del Ejecutivo de 1995 cuando propuso un nuevo C.PP se inspiraba en este criterio.

Para estas opiniones,  cuando la reforma constitucional  de 1997 le dio a las víctimas  un igual derecho  que el M.P  para ejercer la acción penal pública, se está refiriendo a la acción que se deduce en la acusación y no a la que se ejerce en la querella. Por consiguiente, si el querellante no puede  acusar  porque  el fiscal no ha formalizado,  no tiene  ningún derecho a la acción penal pública.

Esta concepción  limita fuertemente  y casi anula la posibilidad que tiene un querellante para continuar con la acción penal cuando el fiscal no formaliza y no deduce una acusación. Para ilustrar el punto, en la práctica del sistema en doce años, no habría más de diez casos en que el querellante  haya podido actuar forzando  la acusación, porque  no ha podido hacerlo en la irnnensa mayoría de los casos porque el fiscal no ha formalizado la investigación.

De este modo, se desconoce que la misma reforma además estableció corno nueva garantía constitucional,  el que la investigación  penal debía ser racional y justa.

Ver artículo en Revista de Derecho, Vol. XXI, N° 2, diciembre 2008, p. 205 a 249, de Andrés Bordali Salamanca, titulado “No hay ejercicio del derecho fimdamental de acción en el proceso penal. Sentencia del Tribunal Constitucional  que declaró inaplicable el artículo 230 del Código Procesal Penal. También el mismo autor publicó en la Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica  de Valparaíso, XXXVII, segundo semestre 2011, p. 513-545, titulado “La acción penal y la víctima en el Derecho Chileno”.  En sentido contrario, ver Piedrabuena Guillermo  en “La Constitución y los derechos de la víctima en el nuevo proceso penal” (“La Víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal”, Ministerio Público, Editorial Fallos del Mes, 2003, p. 33) y Piedrabuena Guillermo  en trabajo titulado “Control  Judicial anterior  a la  formalización  de la investigación  (Art   186  C.P.P.)” en  Revista  de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, junio 2010, p. 13 y siguientes, y del mismo autor véase otro artículo publicado en la misma Revista en el año 2011, que se titula “La formalización  de la investigación, la decisión de no perseverar y el forzamiento de la acusación, en relación a los derechos de la víctima querellante”.

Nuestra  posición  es  distinta  y  coincide  absolutamente   con  los fallos del Tribunal Constitucional que consideran que las víctimas querellantes  ejercen realmente  la acción penal pública en la querella y que tienen el justo derecho de que la jurisdicción  conozca y resuelva su pretensión porque los fiscales no son jueces ni pueden ejercer labores jurisdiccionales.  La diferencia en los fallos del Tribunal Constitucional se debe a que, para algunos Ministros, algunas disposiciones  del C.PP no se adecuan a la Constitución  por limitar la acción del querellante, si el fiscal se niega a formalizar. En cambio, para otros no hay oposición porque el artículo 186 del C.PP le permitiría a la víctima corno afectada, ejercer el derecho para que el juez obligue al fiscal a formalizar.

Este punto de vista de derecho público está fuertemente  respaldado por la historia de la reforma de la Ley No 19.519ypor el propio C.PP que dando cumplimiento  a la reforma constitucional,  le confirió a la víctima el expreso derecho de ejercer la acción penal en distintas posiciones que no es necesario  repetir, enmendando  el punto de vista  del proyecto de C.PP, aprobado en primer trámite.

Finalmente, mediante una modificación constitucional reciente aprobada por la Ley No 20.516, se agregó corno garantía constitucional para las personas naturales víctimas  de delito, que ellas dispondrían  de asesoría y defensa jurídica gratuitas “a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Para la reforma constitucional  de la Ley No 20.516, y aun cuando falta la ley que regule este derecho, el sistema constitucional  del nuevo proceso penal es claro en cuanto a que las víctimas de los delitos tienen reahnente  un derecho a ejercer la acción penal pública, debiendo contar con  asesoría  jurídica.También  ello  es  prueba  irrefutable  de  que  los fiscales no son abogados de las víctimas y que éstas tienen derechos autónomos aunque no coincidan con las decisiones  no jurisdiccionales del fiscal7  No se podría haber aprobado esta reforma constitucional para

Durante los primeros años de la aplicación de la reforma procesal penal, muchos expertos enseñaron en sus capacitaciones a los jueces y demás personas que participarían en la aplicación del nuevo sistema, que los fiscales eran abogados de las víctimas. Incluso más, en la práctica cuando concurria la víctima a las

que puedan aprovechar esta garantía muy pocas víctimas ya que en la mayoría  de los casos sin formalización  no habría derecho  a la acción penal pública.

En resumen, el proyecto demuestra avances en el terna de la determinación  de mayores derechos para las víctimas, pero ello lo hace en forma insuficiente, estimando el suscrito que ello puede subsanarse en la tramitación legislativa.

1) Finalmente, no se corrige la eliminación de la víctima querellante corno interviniente que puede apelar de la exclusión de pruebas (artículo 277 C.P.P.l.

Si bien el proyecto amplía el recurso de apelación por exclusión de pruebas  a todos los casos del artículo  277, se mantiene  al fiscal corno único legitimado para apelar de la exclusión.

De esta manera, no se sigue el criterio del Tribunal Constitucional en el sentido de que esta exclusión del querellante, así corno también la del defensor del imputado, atentan contra el debido proceso y lo mismo opinó la Corte Suprema en su informe sobre la ley corta antidelincuencia,  No

20.253 del2008 respecto de apelaciones que sólo podían ser interpuestas por los fiscales y no por el resto de los intervinientes.

Por consiguiente, siguiendo esta linea jurisprudencia!y evitando futuras inaplicabilidades, proponernos que se incorporen tanto al querellante corno al defensor del imputado corno intervinientes legitimados para apelar en contra de la resolución que les excluye algunas pruebas.

audiencias, se la ubicaba al lado del fiscal corno si fuera su abogado.

Fallos del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 2010, roll535-09 y de 9 de septiembre de 2010 en causa rol 1502-09, que acogen las inaplicabilidades por inconstitucionalidad  deducidas  respecto  del artículo  277 inciso 3° del C. P.P. por no haberse aceptado recursos de apelación en contra de la exclusión de pruebas deducidos por el querellante o por la defensa del imputado.