LOS CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL Y LOS CONFLICTOS ARMADOS NO INTERNACIONALES. Crisólogo Bustos Valderrama

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Los Crímenes de Derecho Internacional y Los Conflictos Armados no Internacionales

Crisólogo Bustos Valderrama*

Nuestros altares y nuestros hogares están llenos de los pedazos arrancados por las aves y los perros al cadáver del pobre hijo de Edipo. Por esto los Dioses no acogen los ruegos de nuestros sacrificios, ni la llama de los muslos de las víctimas, ni las aves dejan oír gritos de buen augurio: están ahitas de grasa sanguinolenta de un cadáver humano en descomposición. Reflexiona sobre estas cosas, hijo mío.

Antígona

1. INTRODUCCIÓN

Cuando hace algunos millones de años un esmirriado mamífero comenzó a levantarse sobre sus patas traseras, no hubo nadie para advertir -tal vez si lo hubiera habido tampoco habría sido capaz de sospecharlo- que llegaban a la faz de la tierra los peores males que ella nunca hubiera conocido: la soberbia, el ansia de poder, el exterminio deliberado, la crueldad consciente y la avaricia.

Y llegaron para quedarse, para enseñorearse sobre el mundo, para transformarlo, para pervertirlo y, muy probablemente, para destruirlo y destruirse dentro del ciclo más breve de dominio de especie alguna en el planeta.

No tardó demasiado el ser humano en mostrar sus desmesuradas pretensiones. Desde luego, la tierra debía ser necesariamente el centro del universo. Además, el hombre era -nadie había para discutir el punto- el centro de la creación. Finalmente, el hombre era hecho a la imagen y semejanza de Dios, aunque, obviamente, siempre hubiera algunos más semejantes que otros. Con ello ya fue posible hablar con propiedad -la metafísica es infalible- de la dignidad esencial del ser humano, sin que ello fuera obstáculo para la creación de una sociedad en la que los beneficios de tal dignidad esencial fueran privilegio de unos pocos.

Puede parecer paradojal, pero no hace demasiadas décadas que la sociedad humana comenzó a descubrir que ella requería de una modificación fundamental: se hacía necesario humanizarla.

Es que el concepto de dignidad esencial del ser humano, sólo como dogma de fe, carece de eficacia práctica y la humanización de la sociedad humana requiere insoslayablemente de la entronización de esa dignidad como una auténtica convicción cultural.

Muy destacada parte de esa tarea ha sido enfrentada por el Derecho Internacional.

1. LOS PRIMEROS INTENTOS

Al término de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), los indecibles sufrimientos experimentados por los civiles y militares involucrados en el conflicto plantearon a la conciencia occidental el problema -inédito a tal extensión internacional- de la posibilidad de incriminar la delincuencia bélica a nivel internacional, tanto en cuanto a derecho aplicable como a jurisdicción.

El mayor apoyo a tal iniciativa surgió de la opinión norteamericana, cuyo pensamiento jurídico estaba fuertemente imbuido del idealismo de la doctrina del Presidente Wilson, que incluía el concepto de progreso constante del derecho y de la prevalencia de la justicia por sobre las exigencias formales.

El gobierno británico, por su parte, prestó su asentimiento para enjuiciar a los responsables, aunque, al parecer, con apoyo más entusiasta de los asesores jurídicos que de los políticos.

La principal oposición surgió de los Estados con tradición jurídica romano-germánica, fuertemente imbuidos por el positivismo y a despecho de que el enjuiciamiento internacional de las actividades de los vencidos formaba parte de los convenios adoptados en el Tratado de Versalles.

El hecho es que la doctrina positivista y el dogma de la soberanía, preponderantes en la época, impidieron defunción cuando el gobierno holandés denegó formalmente la extradición del Kaiser.

El gobierno alemán obtuvo “la concesión de que fuese el más alto tribunal nacional, el Reichsgericht de Leipzig, el llamado a juzgar, en vez del internacional previsto por las potencias vencedoras”. Como era de esperar, semejante solución iba a convertir el enjuiciamiento criminal en verdadera apoteosis, y así sucedía en las pocas veces en que llegó a llevarse a efecto, la de los tenientes de la Marina Imperial Dithman y Boldt, acusados del hundimiento submarino del barco hospital “Llandovery Castle”, con muerte de 234 de sus tripulantes. Condenóse en 1921 a los acusados a la irrisoria penalidad de seis meses de arresto… y el de la absolución de Neumann, el comandante del submarino que hundió al también barco hospital “Dover Castle”, justificando su acto por la obediencia debida.

III. EL TRIBUNAL DE NUREMBERG

Los límites de inhumanidad que alcanzaron las actuaciones de las potencias del Eje durante la Segunda Guerra Mundial no dejaron margen a dudas respecto de la necesidad de que la comunidad inter-nacional asumiera el juzgamiento y castigo de los delitos cometidos, que desbordaban ampliamente, en lo penal, las tipificaciones de derecho interno y, en lo procesal, las competencias de los tribunales nacionales.

Tal vez los defensores de los derechos humanos, en general, y los internacionalistas, en particular, no han logrado destacar suficientemente la profundidad del cambio en la conciencia jurídica internacional que implicó la creación de la Organización de las Naciones Unidas.

Como aparece desde el mismo preámbulo de la Carta, entre la decisión de preservar las generaciones venideras del flagelo de la guerra, que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, y la resolución de crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y otras fuentes del derecho internacional, se instala como principio fundamental y como instrumento idóneo la reafirmación de la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos entre hombres y mujeres.

Por otra parte, del contexto de las disposiciones de la Carta y de la evolución experimentada por la protección internacional de los derechos humanos, aparece en forma clara y evidente que la existencia verdadera de tales derechos sólo es realidad cuando ellos pueden ser afirmados frente al Estado. Este es el fundamento de la protección internacional del ser humano.

El 13 de enero de 1942 los Gobiernos exiliados de Bélgica, Checoeslovaquia, Grecia, Luxemburgo, Holanda, Noruega, Polonia, Yugoeslavia y el Comité Francés de Liberación adoptaron la Declaración de Saint Jame’s Palace en la que establecieron, entre sus principales objetivos de guerra, el castigo por vía de una justicia organizada de los culpables de crímenes de guerra, tanto quienes les hubieren ordenado, como de los ejecutores y participantes.

El 3 de octubre de 1943 fue establecida en Londres una Comisión para la Investigación de los Crímenes de Guerra, agregándose a los firmantes de la declaración del año anterior de representantes de China, Estados Unidos y Gran Bretaña.

Entre el 19 y el 30 de octubre de 1943 se desarrolló en Moscú la conferencia tripartita entre el Presidente Roosevelt, el Primer Ministro Churchill y el Mariscal Stalin que, en una declaración histórica del 1º de noviembre, comunicaron al mundo: “En el momento de acordar un armisticio al gobierno alemán, los oficiales, suboficiales y soldados alemanes o miembros del partido nacionalsocialista, responsables y culpables de haber tomado parte consentida en las atrocidades, matanzas y ejecuciones, serán enviados a los países en que tales actos se hayan realizado, de tal suerte que puedan ser juzgados y castigados según las leyes de los países liberados. En cuanto a los individuos cuyas responsabilidades fueren de índole general, sin localización posible de lugar, y muy especialmente los altos jefes políticos y militares, serán castigados conforme a reglas y procedimientos que aún no han sido definidos”.

Para dar cumplimiento a este acuerdo, se creó una Comisión redactora de una Declaración y Proyecto de Estatuto, instrumentos internacionales que fueron firmados en Londres por los representantes de los Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña y la Unión Soviética, el 8 de agosto de 1945.

Dieciocho países prestaron su adhesión expresa e incondicional a estos convenios: Bélgica, Dinamarca, Checoeslovaquia, Etiopía, Holanda, Luxemburgo, Noruega, Polonia, Grecia, Yugoeslavia, Nueva Zelandia, India, Panamá, Honduras, Haití, Paraguay, Uruguay y Venezuela.

Por otra parte, ya en marzo de 1941 la Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec, México, había mostrado la coincidencia de los países americanos con los principios que establecería la Conferencia de Moscú, en cuanto a que los culpables de crímenes de guerra fuesen juzgados y condenados y, además, negándoles el derecho a refugio y obligándose a conceder su extradición.

De esta forma nacía el denominado Tribunal de Nuremberg y con él la comunidad internacional, a través de  normas convencionales y consuetudinarias, daba existencia jurídica definitiva a los Crímenes de Derecho Internacional y a la obligación internacional de castigar a los culpables de los mismos.

Muchas fueron las críticas que en lo jurídico se formularon respecto del Tribunal de Nuremberg –tanto respecto de las normas substantivas que pondría en aplicación como de su jurisdicción- pero ellas estuvieron referidas fundamentalmente a los casos concretos que en su época el Tribunal juzgaba. Con abrumadora coincidencia la opinión mundial -especializada o lega- consideró legítima la tipificación de crímenes y su sancionamiento por el Derecho Internacional y reconoció la existencia de conductas humanas respecto de las cuales sus víctimas no resultaban adecuadamente protegidas dentro del ámbito de los derechos internos de los Estados, por lo cual requerían de la protección del Derecho Internacional, elevándolos a la condición de sujetos de dicho ordenamiento jurídico.

Tal vez sea suficiente para corroborar esta afirmación la alocución de S.S. Pío XII en el Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, el 3 de octubre de 1953, en Castelgandolfo: “En el curso de sus acontecimientos (últimas guerras mundiales), en el interior de los países y entre ellos mismos, cuando los totalitarismos políticos se desplegaban libremente, hanse producido hechos cuya única ley fue la violencia y el éxito, llegándose a un alarde de cinismo incomprensible en tiempos normales, y tendente sin freno a obtener la prosecución de sus fines y la neutralización del adversario que, a su vez, no era ya considerado

como un hombre… Ello implica inexcusablemente una exigencia: la que todos los culpables a que acabamos de hacer mención, se vean obligados a rendir cuentas de sus actos y sufran la penalidad condigna a los mismos, sin que nada pueda sustraerles a ella, ni el éxito, ni siquiera las órdenes emanadas de la superioridad”.

1. LOS CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL

El Estatuto Constituyente del Tribunal Internacional de Nuremberg estableció, en su artículo 6º, los crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal y los principios generales para su juzgamiento.

Dando reconocimiento universal a tales principios e ilícitos y, al mismo tiempo, sentando las bases definitivas del Derecho Internacional Penal convencional y consuetudinario, las Naciones Unidas recopilaron dichos principios, los que luego fueron aprobados por su Asamblea General (1950), en los siguientes términos:

Principio I

Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.

Principio II

El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.

Principio III

El hecho de que la persona que haya cometido un acto que constituya delito de derecho internacional, haya actuado como jefe del Estado o como autoridad del Estado no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional.

Principio IV

El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional, si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción.

Principio V

Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.

Principio VI

Los delitos enunciados a continuación son punibles como delitos de derecho internacional:

1. a) Delitos contra la paz
2. i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales;
3. ii) Participar en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos enunciados en el inciso i).
4. b) Delitos de guerra

Las violaciones de las leyes o usos de la guerra que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el maltrato o la deportación, para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro propósito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción injustificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.

1. c) Delitos contra la humanidad

El asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevados a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.

Principio VII

La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enunciados en el Principio VI, constituye asimismo delito de derecho internacional.

En lo que continúa de este estudio nos referiremos exclusivamente al régimen jurídico de los delitos de guerra y los delitos contra la humanidad, en el caso de conflictos armados que no tengan el carácter de internacionales.

1. NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL APLICABLES A LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL

1. El artículo 3º común de los Convenios de Ginebra

En lo que a crímenes de guerra se refiere, el desarrollo normativo de los principios aludidos correspondió a los cuatro Convenios de Ginebra, de 1949, vigentes en Chile desde 1952, los cuales tienen un artículo 3º común que preceptúa:

“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:

1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las Fuerzas Armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquiera otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio.

A este respecto se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba

mencionadas:

1. a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas; las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios.
2. b) La toma de rehenes;
3. c) Los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
4. d) Las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán reconocidos y asistidos.

1. El Protocolo II, de 1977,

Adicional a los Convenios de Ginebra

Del Protocolo II de Ginebra, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos sin carácter internacional y del cual Chile es Estado Miembro sólo desde 1991, nos interesa destacar su Artículo 1º, que expresa:

1. El presente Protocolo… se aplicará a todos los conflictos armados… que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal, que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia, y otros análogos que no son conflictos armados.

1. Relación entre ambos cuerpos legales

Quedó absolutamente en claro, tanto en la discusión de su texto como en su contenido normativo, que el Protocolo II jamás podrá ser interpretado como sustitutivo o modificatorio del Artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra.

El Protocolo II no hace sino reafirmar todo el valor del Artículo 3º Común, que es la disposición madre en la materia, ya que, mientras este último es aplicable a todas las situaciones de conflictos armados no internacionales, el primero sólo se aplica a conflictos de características específicas, por lo cual su ámbito es más estrecho.

El proyecto presentado para elaborar el Protocolo II trataba de responder a tres preocupaciones:

1. Delimitar los umbrales superior e inferior de un conflicto armado no internacional.
2. Proporcionar elementos de definición.
3. Preservar lo conseguido por el Artículo 3º Común.

Los criterios finalmente adoptados -especialmente por lo que respecta a los insurrectos, que requieren de un mando responsable, el control de una parte del territorio que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y la posibilidad de aplicar el Protocolo- restringen la aplicabilidad a conflictos de cierta intensidad y no permiten cubrir todos los casos de conflictos armados no internacionales, como hace el Artículo 3º Común.

En síntesis, el Protocolo II desarrolla las sucintas disposiciones contenidas en el Artículo 3º Común, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación. Así, en las situaciones en que se cumplen estas condiciones del Protocolo II, se regirán simultáneamente éste y el Artículo 3º Común, ya que el ámbito de aplicación del Protocolo está comprendido en el más amplio del Artículo 3º. En cambio, en un conflicto armado no internacional en el que la lucha no presente las características requeridas por el Protocolo II, se regirá solamente el Artículo 3º Común, disposición que conserva su existencia autónoma cuya aplicabilidad no está restringida ni condicionada por el ámbito de aplicación material del Protocolo II.

1. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 3º COMÚN DE LOS CONVENIOS DE GINEBRA

1. Consideraciones generales sobre el contenido y alcance de la norma

Como expresó un delegado a la Conferencia de Ginebra, el Artículo 3º Común se asemeja a una convención en miniatura. Sólo se refiere a los conflictos armados no internacionales y es el único artículo aplicable a esos conflictos. Su texto tiene el mérito de la sencillez y la claridad, y garantiza al menos la aplicación de normas humanitarias reconocidas como esenciales por los pueblos civilizados. Otro mérito es el de regir automáticamente, sin condición de reciprocidad.

Cuando se discutió en la Conferencia de Ginebra este Artículo 3º Común, se produjo un largo y extenso debate frente al temor de que él pudiera alterar la condición jurídica de los Estados-Parte frente a los insurrectos o la de éstos frente a la comunidad internacional.

Para un sector de los delegados era necesario señalar exactamente cuáles eran los casos de conflicto armado no internacional. Otros preferían normas generales. En definitiva, se buscó una solución intermedia que consistió en crear una disposición que en su primera parte estableciera los principios -por ello se exige que las personas que no participen en el conflicto deben tener en todo momento un trato humanitario- y luego estableciera la norma imperativa: se prohíben en cualquier tiempo y lugar todos los delitos que allí se mencionan.

En consecuencia, la primera parte de la norma constituye un establecimiento de Principios de Derecho Internacional y la segunda es una Norma Imperativa de Derecho Internacional que identifica los crímenes de guerra.

Como se ha señalado por los autores, es una suerte que, habiéndose renunciado en la Conferencia de Ginebra a insertar un preámbulo o un artículo introductorio en las Convenciones, se haya aprobado este Artículo 3º Común, cuyo valor sobrepasa el marco de una simple norma al establecer los principios mínimos de humanidad que deben prevalecer aun en los conflictos internos de los Estados.

Debemos, además, recordar aquí que, conforme al numeral 1 del Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, los tratados deben ser interpretados atendiendo a su contexto, expresión que, conforme a la letra c) del numeral 3 de la misma disposición, incluye toda norma pertinente del derecho internacional aplicable entre las partes.

Estas disposiciones vinculan la interpretación del Artículo 3º Común a la evolución experimentada en la materia por el Derecho Penal Internacional en el plano del derecho consuetudinario, materia sobre la cual volveremos mas adelante.

2. Ámbito de aplicación ratione situationis

En lo concerniente al ámbito de aplicación material del Artículo 3º Común, el primer problema que se plantea es determinar qué debe entenderse por conflicto armado no internacional.

La generalidad de los autores coincide en que la disposición debe tener un ámbito de aplicación tan vasto como sea posible, ya que de ello no puede surgir inconveniente alguno, pues, al fin y al cabo, no limita en nada el derecho de represión del Estado, ni proporciona ningún aumento de poder a los insurrectos. ¿Qué pide este artículo si no es el respeto de algunas normas que, mucho antes de que el Convenio fuese firmado, se reconocían como esenciales en todos los países civilizados y estaban ya prescritas por las leyes internas de los Estados? ¿Qué gobierno se atrevería a pretender ante el mundo, en caso de disturbios internos que calificara con justo motivo como simples actos esporádicos de violencia, que dado que, el Artículo 3º Común no se aplica, él tiene derecho a matar y torturar?

Por otra parte, existe una expresión contenida en el inciso primero del Artículo 3º Común que requiere aclaración. Nos referimos a la frase: “cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar…”.

La expresión “cada una de las Partes en conflicto” es una prueba más de la evolución que el Derecho Internacional ha experimentado en las últimas décadas. No hace mucho se consideraba como jurídicamente irrealizable la idea de obligar mediante un convenio internacional a una parte no signataria.

La obligación de la parte en conflicto que representa a la autoridad establecida no plantea problema. La legalidad internacional del gobierno implicado en un conflicto interno obliga a ese gobierno como parte contratante. Pero, ¿cómo se justifica la obligación de los insurrectos?

En Derecho Internacional es perfectamente aceptable que el Estado, que contrae obligaciones para sí mismo, pueda hacerlo también en representación de terceros que se encuentren en determinadas circunstancias de hecho y que esos terceros resulten obligados, tanto por las disposiciones del Convenio mismo cuanto porque en este caso se trata de normas de Derecho Internacional General –específicamente de Jus Cogens- y la obligación de respetarlas es aplicable a todos.

3. Ámbito de aplicación personal

Es importante destacar que en la materia resulta necesario distinguir entre las obligaciones de quiénes, por un lado, representan al Estado y, por otro, a los insurrectos, por denominarlos de algún modo. Pero, además, es distinto el concepto de quiénes son los obligados por el Convenio, de cuáles son las personas protegidas por él.

Hay, entonces, por una parte, una obligación estatal y, por otra, una obligación de los grupos que están actuando -ambas de Derecho Internacional Convencional y Consuetudinario- pero, además, esas obligaciones se concretan no en un ente jurídico llamado Estado, sino en el grupo de personas protegidas, que son aquellas a quienes se les aplican los beneficios del Convenio.

1. a) Aplicación ratione personae Al abordar el ámbito de la aplicación personal debemos detenernos en un concepto característico del Derecho Internacional Humanitario: la víctima.

Aunque semánticamente el concepto de víctima se vincula con consideraciones éticas, en los Convenios de Ginebra la expresión es utilizada como término técnico. En consecuencia, puede ser víctima toda persona real o potencialmente afectada por un conflicto armado, ya sea una persona civil o un combatiente fuera del conflicto por haber sido herido, hecho prisionero o estar enfermo.

Desde el punto de vista formal, los destinatarios de los Convenios de Ginebra son las Altas Partes Contratantes, pero los beneficiarios de las normas son las personas protegidas. Por esta razón el derecho de Ginebra es por su naturaleza un sistema de protección de los derechos fundamentales de la persona humana, de donde emana la inalienabilidad de los derechos de las personas protegidas.

1. b) Aplicación ratione loci

En cuanto al ámbito de aplicación con relación al lugar, los delegados a la Convención fueron especialmente cuidadosos en dejar claramente establecido que, al hacerla obligatoria para quienes no habían formado parte de ella y estaban en contra del Estado, no se alteraba en absoluto la situación jurídica de esas partes ante el Derecho Internacional.

Es por ello que se estableció expresamente que la aplicación del Artículo 3º no implicaba un cambio en la condición jurídica del Derecho Internacional de las partes en conflicto. Así, por ejemplo, no puede pretender quien lucha contra el gobierno establecido que, por el solo hecho de aplicársele el Artículo 3º, tiene la categoría de beligerante, o que puede salir del país y pedir que se le reconozca como gobierno en exilio.

1. c) Aplicación ratione temporis

Existe coincidencia entre los autores en que el Artículo 3º Común debe aplicarse, naturalmente, desde que comienzan las hostilidades y que la protección se extiende hasta el cese total de las hostilidades activas. No obstante, las normas se deben seguir aplicando a las personas que tras el cese de las hostilidades permanezcan detenidas, en general.

VII. LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

1. Evolución posterior al Tribunal de Nuremberg

Contrariamente a lo ocurrido con los crímenes de guerra, el desarrollo de la normativa aplicable a los crímenes de lesa humanidad ha sido más obra del Derecho Internacional General que de un esfuerzo sistemático de codificación. Lo dicho no obsta, sin embargo, para que en el período que se extiende desde la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días hayan entrado en vigencia importantes tratados internacionales referidos a delitos específicos.

Así, el 9 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, tratado que se encuentra vigente en Chile desde el año 1953.

El 10 de diciembre de 1984 fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, vigente en Chile desde 1988.

El 9 de diciembre de 1985 fue adoptada la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura, vigente en Chile desde 1988.

No menos importante es recordar que en la misma época entraron en vigencia los más trascendentales pactos sobre protección internacional de los derechos humanos, los que traspasaron tanto la normativa de dichos derechos como su protección jurisdiccional a instancias colocadas por sobre la legislación interna de los Estados.

Surge así en Roma, el 4 de noviembre de 1950, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales.

Lo siguen en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos vigentes en Chile desde 1989.

Finalmente en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Pero la consolidación de los Crímenes de Lesa Humanidad, como instituciones de Derecho Internacional General se produce a través de los hechos que a continuación analizamos.

2. El Tribunal Internacional para el Juzgamiento de los Crímenes cometidos en el territorio de la ex Yugoeslavia y el Tribunal Internacional para Rwanda Con fecha 27 de mayo de 1993 y 8 de noviembre de 1994, respectivamente, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas creó los Tribunales Internacionales destinados a juzgar los Crímenes de Derecho Internacional cometidos en los territorios de la ex Yugoeslavia y de Rwanda.

Estos Tribunales Internacionales fueron creados por decisiones del Consejo de Seguridad, adoptadas conforme a las atribuciones que le confiere el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, por estimar que las situaciones existentes en dichos territorios constituían un peligro para la paz y seguridad internacionales.

Las decisiones del Consejo de Seguridad en esta materia son obligatorias para todos los Estados Miembros, ya que, conforme al Artículo 24 de la Carta, dichos estados reconocen que el Consejo de Seguridad actúa a nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad.

Pues bien, en estas decisiones del Consejo de Seguridad se adoptaron los estatutos de los respectivos tribunales y en ellos, al definir las competencias de las Cortes, se conceptualizan minuciosamente los Crímenes de Lesa Humanidad y los Principios de Derecho Internacional Penal aplicables, en actos que implican -al actuar a nombre de todos los Estados Miembros y sin rechazo de parte de ellos- la consolidación pormenorizada de las normas consuetudinarias o de Derecho Internacional General sobre la materia.

No haremos aquí un análisis del contenido de cada uno de esos documentos, pues consideramos que el tratado internacional a que nos referiremos a continuación ha recopilado fielmente el derecho consuetudinario vigente en el tema.

3. Estatuto de la Corte Penal Internacional

La Conferencia Internacional encargada de la redacción del Estatuto de la Corte Penal Internacional completó su tarea fijando el texto auténtico del documento el 17 de julio de 1998.

Esta Convención Internacional, suscrita por los representantes autorizados de más de cien Estados, además de crear el Tribunal, asumió la tarea de sistematizar las normas consuetudinarias vigentes que tipifican los actos punibles como Crímenes de Derecho Internacional y los principios de Derecho Penal Internacional aplicables a su juzgamiento.

En los que respecta a los Crímenes de Lesa Humanidad, el artículo 7º del Estatuto los define en los siguientes términos:

1. A los efectos del presente Estatuto se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
2. a) Asesinato;
3. b) Exterminio;
4. c) Esclavitud;
5. d) Deportación o traslado forzoso de población;
6. e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
7. f) Tortura;
8. g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
9. h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
10. i) Desaparición forzada de personas;
11. j) El crimen de apartheid;
12. k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1:
3. a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
4. i) Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.

Como puede apreciarse, en la evolución de los Crímenes de Lesa Humanidad resultó eliminada la vinculación de los mismos con la perpetración de Crímenes contra la Paz o Crímenes de Guerra, como lo hiciera el Estatuto del Tribunal de Nuremberg.

En lo que respecta a los principios generales de Derecho Penal, el Estatuto reitera los establecidos por el Tribunal de Nuremberg y su jurisprudencia en relación con la responsabilidad personal, la inadmisibilidad de la excusa de obediencia y la improcedencia de la eximente del cargo oficial.

4. Naturaleza jurídica de las normas que tipifican y sancionan los Crímenes de Lesa Humanidad

No da lugar a dudas la afirmación de que la mayor parte de las normas relativas al Derecho Penal Internacional constituyen disposiciones del Derecho Internacional General, también mencionado como Derecho Internacional Consuetudinario.

Lo que sí resulta necesario precisar es si tales normas pueden ser consideradas como disposiciones de JusCogens.

Recordemos que el Jus Cogens no es una institución jurídica de reciente creación. Ya en el Derecho Romano aparecían los principios de Jus Cogens, es decir, se reconocía la existencia de normas que no podían ser modificadas ni por el Estado ni por los particulares.

Vittoria distinguía entre el Jus Cogens de Derecho Natural y el Jus Cogens de Derecho Particular, siendo estas últimas normas particulares creadas por la sociedad y que, sin embargo, se imponen sobre los Estados y los individuos que no pueden modificarlas, y que no necesariamente son normas de Derecho Natural.

En el Derecho Internacional el Jus Cogens aparece reconocido en forma convencional en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que expresa:

“53. Tratados que están en oposición a una norma imperativa de derecho internacional general (Jus Cogens).

Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

Por su parte, el artículo 64 de la Convención expresa:

“64. Aparición de una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General (Jus Cogens). Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.

Es hoy un hecho indiscutible que las normas internacionales relativas al establecimiento, tipificación y sanción de los crímenes de Derecho Internacional constituyen disposiciones de Jus Cogens. ¿Quién podría discutir que la existencia de tales crímenes y la necesidad de sanción de los mismos es aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto? ¿Quién podría sostener con fundamento jurídico que los Estados podrían legalizar convencionalmente el genocidio, la tortura, el apartheid o los abusos sexuales cometidos por órganos del Estado o con su aprobación?

VIII. LOS CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL Y LA PRESCRIPCIÓN

En general, en el Derecho Internacional los fundamentos teóricos de la institución de la prescripción se han visto fuertemente influenciados, desde la perspectiva jurídica, por el pensamiento Jus Privatista, todavía básicamente sustentados en el concepto de soberanía absoluta del Estado y la visión positivista del derecho.

Al mismo tiempo, entrando ahora a la perspectiva política, tal posición ha sido fuertemente apoyada por los totalitarismos que, en su pretensión de un Estado omnímodo, colocado por sobre los derechos de la persona humana, se han transformado en una barrera al desarrollo de la protección de los derechos fundamentales de los individuos y, de ese modo, en defensores de la impunidad de los gobiernos responsables de crímenes de Derecho Internacional.

La fundamentación Jus Privatista de la prescripción, basada en la necesidad social de estabilidad en los derechos, nos resulta justificada plenamente en el terreno de los derechos patrimoniales, pero creemos impropio extenderla, sin más ni más, a todo el ancho campo de las responsabilidades jurídicas.

Tal afirmación resulta especialmente válida en lo relativo a los crímenes de Derecho Internacional. Estos delitos no nacieron a la vida jurídica como producto de un análisis pausado y razonado acerca de cuáles actuaciones humanas resultaban tan dañinas al cuerpo social, que no sólo debían ser prohibidas sino, además, castigadas por exceder los principios morales mínimos que la colectividad exigía. Los delitos de Derecho Internacional nacieron, por el contrario, del horror, del espanto, de la incredulidad en el hecho de que los seres humanos fueran capaces de tales niveles de desprecio a la vida, de crueldad y de perversión; en suma, de barbarie, y frente a ello la comunidad internacional reaccionó diciendo: “No más, nunca más, esto es imperdonable”.

Si en el derecho privado el interés social está colocado en la estabilidad de los derechos, en los  crímenes de Derecho Internacional el interés de la comunidad de las naciones radica en que esos delitos incompatibles con la dignidad humana nunca se olviden ni se perdonen y que los culpables sean castigados siempre.

En una palabra, el principio básico que sustenta la comunidad internacional, y que explica y justifica todo el esfuerzo de concreción jurídica de los crímenes de Derecho Internacional, es el de la imprescriptibilidad de los mismos.

Este principio encuentra su consagración convencional internacional en el Artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra de 1949, el cual señala en forma expresa que los delitos a que él se refiere están y quedan prohibidos en cualquier tiempo y lugar. Tal expresión no deja lugar a dudas en cuanto a que esos delitos estarán sujetos a sanción siempre, es decir: fueron sancionables, son sancionables y serán sancionables; en otras palabras, son imprescriptibles.

Tampoco es posible olvidar que en el año 1968 se aprobó la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra, de la cual hoy son Estados miembros: Argentina, Bulgaria, Bielorrusia, Checoeslovaquia, Hungría, Mongolia, Nigeria, Polonia, Rumania, Ucrania y Yugoeslavia.

Por otra parte, la imprescriptibilidad de los crímenes a que nos venimos refiriendo forma hoy parte del derecho interno de numerosos Estados.

En conclusión, la imprescriptibilidad de los crímenes de Derecho Internacional es un principio y una norma generalmente aceptada por los Estados, sea como norma convencional o como norma de Derecho Internacional General.

1. CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL Y AMNISTÍA

Para abordar este tema resulta indispensable recordar previamente algunas normas de hermenéutica de las convenciones internacionales, establecidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, las que, junto con establecer las reglas de interpretación propiamente tales, nos muestran la estrecha relación que existe entre el Derecho Internacional Convencional y el Derecho Internacional General, y la manera en que ambas preceptivas se enriquecen mutuamente y ayudan a su evolución.

Recordemos, en primer lugar, que, de acuerdo con el Artículo 31 de la Convención, un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado, en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

Como puede advertirse, toda interpretación de una norma internacional convencional debe concordar con el objeto y fin para los que ella fue creada, de tal manera que si una disposición es explica-da, en un sentido que viole el propósito para el cual el tratado fue acordado, tal interpretación es incorrecta.

Recordemos, además, que los tratados internacionales deben ser interpretados en su contexto, expresión esta cuyo sentido es minuciosamente detallado por la Convención.

De los numerosos contenidos de la expresión contexto, nos parece necesario destacar que dentro de él se comprende la aplicación práctica que las partes hayan dado a las normas, de tal manera que el comportamiento de los Estados Miembros de un tratado ilumina el sentido de sus disposiciones.

Por otra parte, también forma parte del contexto del tratado toda norma pertinente de Derecho Internacional que resulte aplicable en las relaciones entre las partes.

Dadas estas explicaciones, podemos referirnos al Artículo 148 del Convenio IV de Ginebra sobre Protección a las Personas Civiles, ubicado en el título denominado: Aplicación del Convenio, por lo cual resulta naturalmente aplicable al Artículo 3º, que expresa: “Ninguna Parte Contratante podrá exonerarse, ni exonerar a otra Parte Contratante, de las responsabilidades en que haya incurrido ella misma u otra Parte Contratante a causa de las infracciones previstas en el artículo precedente”.

Por su parte, el Artículo 147 señala: “Las infracciones graves a que se alude en el artículo anterior son las que implican cualquiera de los actos siguientes, si se cometieren contra personas o bienes protegidos por el Convenio: homicidio adrede, tortura o tratos inhumanos, incluso experiencias biológicas, causar intencionalmente grandes sufrimientos o atentar gravemente a la integridad física o la salud, las deportaciones y traslados ilegales, la detención ilegítima…”.

Una interpretación de buena fe de estas disposiciones, en el contexto del tratado y atendiendo a su objeto y fin, no puede sino llevar a la conclusión de que ella impide a los vencedores en un conflicto armado internacional o no internacional pactar una exoneración de su responsabilidad penal por los crímenes de Derecho Internacional que hayan cometido y, con mayor razón, autoexonerarse de tal responsabilidad, ya que, además, el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Además, no debe olvidarse que las disposiciones que tipifican y penalizan los crímenes de Derecho Internacional constituyen normas de Jus Cogens, de tal manera que ellas no son susceptibles de acuerdo en contrario por parte de los Estados, ni menos de derogación unilateral por normas de derecho interno.

En conclusión, la prohibición de exoneración y autoexoneración respecto de los crímenes de Derecho Internacional implica que respecto de ellos no es admisible la institución de la amnistía.

1. LOS CRÍMENES DE DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO CHILENO

Obviamente, nadie podría negar que el Artículo 3º Común de los Convenios de Ginebra, de 1949, y el Protocolo Adicional II, de 1977, son tratados internacionales que, habiendo cumplido con todas las formalidades establecidas por la Constitución Política, se encuentran vigentes en Chile. Lo mismo podemos afirmar respecto de las normas de Jus Cogens relativas a los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.

En efecto, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado como asunto que “no admite duda” -para usar la expresión de don Andrés Bello- que la costumbre internacional general se incorpora automáticamente al ordenamiento jurídico chileno.

Como expresa el profesor Santiago Benadava, autor del más importante estudio existente en nuestro medio sobre el tema de la incorporación del Derecho Internacional en el Derecho Interno: En general podemos afirmar que la jurisprudencia de nuestro tribunales admite que las reglas de Derecho Internacional generalmente aceptadas se entienden automáticamente incorporadas en el Derecho Chileno, sin necesidad de un acto de recepción por parte de los órganos del Estado, y que deben ser aplicadas por los tribunales nacionales cuando se les presente la ocasión para ello.

Ahora bien, si aceptamos esta incorporación automática respecto del Derecho Internacional General, ¿cómo podríamos negar este efecto respecto de normas de Jus Cogens que castigan aquellos delitos que la conciencia jurídica universal considera como intolerables en la sociedad humana? ¿Cómo si el Artículo 5º de nuestra Constitución Política coloca el respeto a los derechos esenciales de la persona humana como límite incluso de la soberanía del Estado?

Por otra parte, el Estado de Chile ha reconocido de manera expresa la existencia de los crímenes de Derecho Internacional y la competencia de sus tribunales para juzgarlos.

Así, el Artículo 307 del Código de Derecho Internacional Privado dispone: “También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacional”.

Debemos entender, entonces, que si el Estado de Chile se ha obligado a juzgar a quienes cometan fuera de Chile delitos que él se ha obligado internacionalmente a reprimir, con mayor razón deberá juzgar a quienes los cometan dentro de su territorio.

Además, el Artículo 15.1 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos, tratado vigente en Chile, señala:

“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional”.

Resulta claro, en conclusión, que el juzgamiento en Chile de los delitos de Derecho Internacional se ajustaría estrictamente al principio de legalidad.

Más problemático resulta el tema de la legalidad de la pena, ya que, en general, el Derecho Internacional no establece la penalidad de los delitos, dejando esta tarea al derecho interno.

Nos preguntamos, sin embargo, ¿el solo hecho de que el derecho interno no establezca una pena para el tipo específico de conducta que sanciona como delito el Derecho Internacional, es suficiente para concluir que el delincuente resulta inimputable?

Una respuesta afirmativa pugnaría con el principio de Nuremberg el cual señala que la falta de pena en el derecho interno no excluye de responsabilidad. Pugnaría, además, con el Artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que prohíbe a los Estados invocar el derecho interno para dejar de cumplir una obligación internacional.

Por otra parte, debemos considerar que los crímenes de Derecho Internacional no son delitos esencialmente nuevos: homicidio, tortura, secuestro, etc., sino sólo la expresión de viejos tipos delictuales acompañados de ciertos elementos nuevos, y ocurre que el Derecho Penal Chileno recoge todos esos viejos tipos y los elementos adicionales caben dentro de las circunstancias agravantes de la responsabilidad.

No debemos olvidar que el fin de los tribunales es hacer justicia, lo que en materia penal implica imponer un mínimo ético en las relaciones humanas.

Pues bien, el Derecho Penal Internacional va más allá de ese mínimo ético: pretende trazar un límite inviolable entre civilización y barbarie y los Tribunales de Justicia no pueden renunciar a su función de lograr establecerlo.

* Crisólogo Bustos Valderrama es Abogado Consejero del Consejo de Defensa del Estado, Doctor en Derecho y Profesor de Derecho Internacional.